从形式到实质:罪刑法定原则的现代性嬗递

2014-08-15王晓辉

哈尔滨师范大学社会科学学报 2014年2期

关键词：罪刑危害性合理性

王晓辉

(中南财经政法大学刑事司法学院，湖北武汉 430073)

罪刑法定原则的确立，最初意在防止法官任断滥罚，由此决定了其刚性规则之治的形式化特征，但随着“恶法亦法”的惨痛历史教训的警醒，缓和的、实质的罪刑法定原则开始走向前台。

一、罪刑法定原则之现代性表征

罪刑法定原则自创生之日起，就经历了从程序到实体、从形式到实质、从绝对到相对的嬗递过程，其演进的过程实际上也就是对于刑法的理论品性与实践理性给予充分关注的过程。其现代性主要体现在三个方面:

1.罪刑法定原则的刑事政策蕴含。在犯罪的三个特征中，社会危害性特征大致对应罪刑法定原则之实质侧面——禁止处罚不当罚的行为，而刑事违法性特征正是罪刑法定原则之形式侧面——法律主义的典型反映，但是对于犯罪的第三个特征——应受刑罚惩罚性，却没有明确的与其相对应的罪刑法定蕴含。以前，古典的罪刑法定原则的本来含义中甚少或基本没有体现应受刑罚惩罚性即适用刑罚必要性、合理性的内容，而刑事处罚的必要性、合理性及罪责刑的相适应性正是刑事政策所要遵循、坚守的衡量尺度与价值目标，这样，就把罪刑法定原则的“法”之静态蕴含范围与依据“法”进而认“定”犯罪的过程性特征结合起来。

积极一般预防理论认为，处罚必要性是实质刑法观所应考量的核心要素，其具体指称与扩张边界，在某种程度上决定着犯罪圈的扩张与限缩。从积极一般预防理论的“积极”方面来看，“积极”一词表明了刑事司法的“能动”趋向。从其“消极”方面来看，处罚必要性作为实质的刑法解释的核心概念，明显表现出“政治—权力”规训体系的政策性取向，这时，在坚守相对罪刑法定的基础上，司法者有可能基于社会防卫的需要，对特定构成要素的具体蕴含及涵摄范围进行扩张解释。由此，这种罪刑法定原则的实质化本身所包含的突破罪刑“法定”的风险，就可能导向司法上的犯罪化。

2.罪刑法定原则中“法”之类推解释的“复兴”。与我国1997年《刑法》对类推解释的否定立法不同，随着风险刑法理念、实质刑法观的兴起，对类推解释的适用出现了一定的缓和与松动，即可以有限度、有节制地适用类推解释。这又可分为两个方面:一是有利于行为人的类推，例如，对因违反《治安管理处罚法》而被处以行政拘留的人，若主动如实地供述公安机关还未掌握的其他犯罪行为，解释为“准自首”的场合;二是不利于行为人的类推，例如，将“网络空间”解释为“公共场所”，进而扩张寻衅滋事罪的涵摄范围。

本来，依据罪刑法定的基本理念，类推解释是被绝对禁止的，但在刑事立法及司法实践过程中，类推解释屡见不鲜，其与扩大解释之间的界限也很难厘清，这就造成了中国刑事司法中的独有困境，即一方面，为了维护司法解释的权威，不得不承认有关的解释为扩大解释;另一方面，为了区分类推解释与扩张解释，又不得不把本来的类推解释论证为扩张解释［1］(P71)。在德国刑法和美国《模范刑法典》中，同样存在适用类推解释的情形［2］(P173－174)。因此，考夫曼教授认为，所谓“无法律则无犯罪”原则不可能是一种严格的类推禁止［3］(P150)。

3.罪刑法定原则之“法”的行政化趋向。随着刑法社会防卫机能的强化，法定犯被大量创制，例如，德国联邦宪法法院对环境刑法行政从属性的基础性判决、日本刑法中众多针对社会性法益的犯罪及我国《刑法》中大量空白罪状的规定就是其范例。行政机关通过行政条例、行政规章甚或行政行为颁布一些行政管制方面的规定，对于这些行政性规范的违反，很可能由于空白罪状的存在而被刑事处罚，这种行为可罚性是依赖于行政上的一般性规范 (行政条例)和个别规范 (行政行为)，这就产生了一种刑法的行政从属性［4］(P115)。这种行政规定先于刑事考量的判断方式，与罪刑法定原则的基本精神相冲突，在国家刑权力日益强大的今天，是无法避免的。对此，有两种解决方案:一是细化行政违法的相关规定，将其置于刑法规范中，以完善叙明罪状;二是依据国家立法机关的特别刑事授权，制定单独的行政刑法，并在其中详细规定行政违法行为的具体表现。

二、罪刑法定原则之刑法观的嬗变

西方首次论述法的合理性者是德国社会学家、哲学家马克斯·韦伯［5］。他将社会行动类型分为合理性与非合理性两大类，而合理性又被分为价值合理性与工具合理性。价值合理性行动立足于信念、理想的合理性之上，而工具合理性行动是基于目的合理性，这是指对达成目的可资运用手段的估价，在此基础上去追求一个限定的目标并设法预测其可能的后果［6］(P23)。韦伯有时把目的—工具合理性又称为“形式合理性”，将价值合理性称为实质合理性。形式合理性包括规则的明确性、普遍性与可预测性、实践性与可操作性;实质合理性则包括具有内在规定性的伦理的、功利的、政治的自由、公正、平等、秩序、妥当性等价值理念、要求与信仰。是忠实于法的表现形式的确定性，还是力求实现法的内在价值的正义性?对此问题的不同回答，凸显了形式法定抑或实质法定的深层次分歧。首先，在犯罪本质或者说违法性的本质方面，形式意义上的罪刑法定将违法性的本质归结为对法规范的违反，即刑事违法性;实质意义上的罪刑法定则将其归结于法益的侵害，即社会危害性。其次，在刑法渊源问题上，前者认为法是体现主权者意志的“命令”，将法的内容的确定性即法的形式合理性视为法最基本的属性，重在维护“看得见的正义”;后者强调“人类理性”、 “人民意志”、“社会需要”或“基本的道德要求”等法的终极意义上的渊源。再次，在刑法机能及价值趋向方面，形式法定以确保公民对国家法义务的忠诚为基点，侧重于社会伦理秩序的稳定与社会整体利益的促进;实质法定原则重视对基本人权的保障，侧重于追求作为法治终极目标的社会普遍适用的公平、正义、自由等内在价值的实现。最后，在司法适用方面，形式法定视有权者制定的“成文法”为“罪刑法定原则”唯一的“法”的表现形式，希望通过法的“阳刚之美”及法律条文的本来含义来限定国家权力，以维护法律的权威;实质法定则强调通过因应法治现实的发展变化以克服法律弹性不足的局限，尽量消除规则的僵化性、机械适用性可能引发的个案的不公正［7］(P33－34)。

从形式法定抑或实质法定区分的本源意义上说，两者之间主要体现为对“恶法亦法”与“恶法非法”的不同理解。但从现代法治意义来讲，两者的核心都在于保障个人人权，只不过其采取的方式及实现的路径有所差异而已。因为追求形式的罪刑法定原则，前提就在于肯定实质的罪刑法定;实现实质的罪刑法定，途径就在于贯彻形式的罪刑法定［8］。形式法定与实质法定或者说形式合理性与实质合理性的兼顾协调，在立法上主要体现为刑事法规范的明确性或概括性规定上。借助模糊理论的研究成果可知，刑事立法中概括性、抽象性的法律规范不可避免，例如，“违反国家管理规定”、“情节严重”等的条文及概念描述，由此可能牺牲法的明确性，以换取处理具体个案的公正性;从司法适用方面来说，两者主要体现为如何合理权衡法官的自由裁量权与限制法官断案恣意之间的关系，罪刑法定原则的形式合理性通过尽力制定明确、严谨、防止法律语言歧义的规则，来限缩法官的自由裁量权从而保障自由，而罪刑法定原则的实质合理性则要求刑事规范适应法治现实的转换，适度突破刚性罪刑法定的藩篱以实现特定个案的实体公正。对于两者关系的理解，一方面，形式合理性与实质合理性的位阶不能一概而论，其应随着社会情势的变更、当下刑事政策的价值导向及关注重点做出相应的调整。另一方面，“作为实现实质合理性的途径，在原则上形式合理性优于实质合理性，这是形式合理性的必然要求;作为例外，当遵循形式合理性所形成的结果明显有违实质合理性的原本要求时，就需要以实质合理性来对这个结果进行矫正”［9］。

三、罪刑法定原则之违法论的嬗变

犯罪构成是犯罪概念的具体化，犯罪论体系，就是将犯罪概念从理论上进行构成［10］(P61)。从逻辑上说，形式的犯罪概念与实质的犯罪概念抑或形式违法性与实质违法性具有内在的共通性。形式的犯罪定义的特征，就是刑事违法性、罪过和以人的责任能力为条件的应受惩罚性，而实质的犯罪定义以社会危害性为内容。前者只是表明行为违反了刑法规范，对于国家为什么有权处罚某一行为，则只能从实质的犯罪概念中寻找答案，因为实质的犯罪概念是根据可罚行为的内容性质来确定的［6］(P119)。我国刑法采取的是混合式的犯罪概念，看似坚持了犯罪本质的两点论，实际上其更偏重于实质的犯罪定义，因为社会危害性理论的意识形态意蕴已凌驾于整个犯罪论体系之上，成为统摄刑事立法及司法的核心与灵魂，由此决定了我国传统刑法理论对于犯罪本质抑或违法性本质的认定更倾向于实质论的立场。

刑事违法性中心论与社会危害性中心论的对立实际上就是形式违法性与实质违法性的分歧所在。前者的代表学者是陈兴良教授。他认为，我国《刑法》中形式与实质相统一的犯罪概念会受到多方面的诘难。首先，两者的相统一使得《刑法》第十三条和第三条不协调;其次，形式与实质相统一的选择不符合罪刑法定原则的基本要求;再次，形式与实质相统一难以处理好法的一般公正与个别公正间的关系。罪刑法定原则的最终确立，犯罪概念必须放弃实质合理性，转而采纳形式合理性，从而真正使理念中的罪刑法定成为制度中的罪刑法定原则［11］。认可实质犯罪观的学者则认为，社会危害性与罪刑法定原则并不存在价值冲突。一方面，在刑法典规定的犯罪圈之外，当社会危害性理论与罪刑法定原则发生冲突时，必须要通过立法进行新的犯罪化，才能使那些具有严重社会危害性的行为被当作犯罪处罚;另一方面，在刑法典规定的犯罪圈之内，社会危害性理论的刑法解释机能确实可能被用来当作类推解释的借口，但此时，问题并不在于社会危害性理论本身，而是刑法解释的方法违反了罪刑法定原则所致［6］(P149)。

为消解社会危害性与刑事违法性两者之间的紧张与冲突，有学者主张通过引入“法益侵害的概念及相关理论”来弥补社会危害性理论规范性不足的弊端，但仔细考察近现代以来法益理论的流变及其具体蕴含可知，法益的实体指称存在愈来愈滑向空洞化与精神化的黑洞之中的危险，特别是随着风险社会理论的兴起，对国家法益、社会法益的保护日益前置，例如，由德国刑法学家克劳斯·罗克辛所建构的风险升高理论将创设或升高不被允许的风险作为刑法规制的对象，在行为人的行为引发或可能引发不被允许的风险之前，就采取刑事手段将风险扼杀在萌芽状态，这同样会引发当初社会危害性理论引致的不当扩大刑罚处罚范围的担忧甚或恐惧，因此，寄希望于引进法益理论就可填平形式违法性与实质违法性之间的巨大鸿沟，显然太过乐观了。

笔者认为，罪刑法定原则视野下的刑事违法性与形式违法性虽然是两种不同的称谓，但其是在不同论述语境中对同一个刑法范畴的探讨，对问题的论证必须事先框定论述的具体指称、前提及范围，否则将耗散并模糊论证的主题。前述观点不管对于刑事立法还是刑事司法，都从法益侵害的角度寻求违法性的本质，使形式违法性毫无存在的空间，不仅无助于解决社会危害性理论即实质违法性本含的过于强化社会保护的弊端，反而会导致在所谓“法”益口号的掩饰下不当侵犯公民的自由。另外，形式违法性与实质违法性、刑事违法性与社会危害性确实属于两个不同层次的问题，在刑事立法阶段，应坚持以社会危害性为主、刑事违法性为辅的立法精神;在刑事司法阶段，应坚持以刑事违法性为主、社会危害性为辅的司法原则［12］。在司法实践中，在刑事形式违法性与社会危害性难以平衡与协调时，应坚守刑事违法性优先的立场，即使出现严格适用刑法会产生极度不公正的极端情形，也应在法定授权范围内适度自由裁量。

四、罪刑法定原则之解释论的嬗变

我国刑法理论研究具有渊源深厚的规范注释传统，然而刑法解释是否只能是一种探明立法原意的涵摄技术，抑或兼具创制新的罪刑规范的功能?刑法解释是要探究立法者制定刑法当时的原意，还是要发现刑法文本现在应有的客观意思?［13］(P319)对此问题的不同回答凸显了形式解释论抑或实质解释论的分歧。

当下对于形式解释论与实质解释论的论争，前者的代表学者是陈兴良教授，后者的代表学者是张明楷教授。陈兴良教授认为，形式解释并不反对实质判断，更不反对通过处罚必要性的实质判断，将那些缺乏处罚必要性的行为予以出罪。形式解释论与实质解释论之间分歧的焦点在于，能否通过实质判断将实质上值得处以刑罚但又缺乏形式规定的行为入罪。形式解释论与实质解释论的对立，实际上是罪刑法定原则与社会危害性理论之争在解释论上的折射;形式的罪刑法定原则与实质的罪刑法定原则在价值上的对立是虚构出来的;形式解释论基于罪刑法定原则所倡导的形式理性，通过形式要件，将实质上值得处以刑罚但缺乏刑法规定的行为排斥在犯罪范围之外，具有内在的合理性，因此应予坚持［14］。

张明楷教授将罪刑法定原则的内容分为形式侧面与实质侧面，认为对构成要件的解释必然是在坚持罪刑法定原则下的实质解释;对规范构成要件要素的判断，是一种价值判断，而不可能只是一种形式判断;形式解释论者认为的实质解释论扩大了或容易扩大处罚范围的指责并无根据，就绝大多数案件而言，两者得出的结论相同;对刑法的解释不能只单纯强调限制处罚范围，而应当强调范围的合理性、妥当性 (在司法层面，应以合法性为前提)。对于实质解释单纯根据行为的社会危害性认定犯罪，因而违背罪刑法定原则的批评，张明楷教授反驳道，实质解释主要是就刑法规定的构成要件进行实质解释，而不是单纯对案件事实进行实质判断，如果缺乏构成要件的规定，或者说，如果刑法没有对某种行为设置构成要件，当然不可能通过实质解释将其认定为犯罪［15］。

笔者认为，刑法解释的“形式”与“实质”不仅要从其与罪刑法定原则的关系方面来解读，而且还应把其与中国刑事法治发展的现状联系起来考察。发达国家现行罪刑法定的司法实践已经走过了一百多年的历程，即从最初刚性的、绝对的罪刑法定到柔性的、相对缓和的罪刑法定演进，其相对发达的刑法理论研究与成熟的刑事法治实践，在某种程度上呼唤着实质刑法观、实质解释论的回归与延展，反观中国刑事司法实践的现状，罪刑法定原则的实质确立还不到20年，并且由于其“双面向”(积极的罪刑法定与消极的罪刑法定)的规定，削弱了罪刑法定原则实施的力度及法律效果，再加之，中国刑事法偏重实质论的司法传统，如果在没有很好地培育公民乃至全社会对于形式罪刑法定的坚定信仰之前，就极力倡导实质的刑法解释论，这不仅脱离了我国刑事法治发展的实际，而且削弱了刑法保障机能的发挥，我国刑法司法解释中为数不少的类推解释就鲜明地体现了这一点。

刑法解释立场采形式解释论抑或实质解释论实际上是形式刑法观与实质刑法观的论争在解释论上的映射与反映，不管如何抉择，两者都内在地承认有节制的扩大解释 (即使从形式解释论的立场来看)而排斥类推解释 (可能是相对意义上的)。罪刑法定原则的“形式”解释或“实质”解释首先都不能脱离具体个罪构成要件的涵摄范围，在进行个别化判断时，首先应坚守形式法定的宏观框架，然后再在公民明确的、可预测的、稳定的法意识的框架内，适度考量当前刑事政策、社会情势、行为人主观恶性等因素，根据公正、自由、人权的法治理念，对行为人科学量刑，亦即先做形式判断，再进行实质考量。

［1］冯军.扩张解释与类推解释的界限［C］//梁根林，［德］埃里克·希尔根多夫.中德刑法学者的对话——罪刑法定与刑法解释.北京:北京大学出版社，2013.

［2］［德］瓦尔特·佩龙.德国视角下对解释与类推的区分［C］//梁根林，［德］埃里克·希尔根多夫.中德刑法学者的对话——罪刑法定与刑法解释.北京:北京大学出版社，2013.

［3］［德］阿图尔·考夫曼.法律哲学:第2版［M］.刘幸义，等，译.北京:法律出版社，2011.

［4］［德］洛塔尔·库伦.罪刑法定原则与德国司法实践［C］//梁根林，［德］埃里克·希尔根多夫.中德刑法学者的对话——罪刑法定与刑法解释.北京:北京大学出版社，2013.

［5］严存生.法之合理性问题［J］.西北政法学院学报，2002(4).

［6］刘艳红.实质刑法观［M］.北京:中国人民大学出版社，2009.

［7］刘霜，陈超.刑法基本原则问题研究［M］.开封:河南大学出版社，2006.

［8］康均心，王敏敏.刑事立法模糊性的合理限度［J］.刑法论丛，2009(2).

［9］王充.罪刑法定原则论纲［J］.法制与社会发展，2005(3).

［10］黎宏.日本刑法精义:第2版［M］.北京:法律出版社，2008.

［11］陈兴良，刘树德.犯罪概念的形式化与实质化辨正［J］. 法律科学，1999(6).

［12］莫洪宪，彭文华.社会危害性与刑事违法性:统一还是对立［J］.刑法论丛，2007(1).