再议非医学需要胎儿性别鉴定罪——以刑法不得已原则为视角

梅象华，李 辉 ，刘 鉴

（1.重庆工业职业技术学院政策研究室，重庆 401120；2.河南省光山县人民法院，河南 光山 465450）

《中国老龄事业发展报告（2013）》指出：“2013 年我国老年人口数量将达到2.02亿，老龄化水平达到14.8%，16～59岁的劳动年龄人口，从2011年的峰值9.40亿人下降到2013年的9.36亿人，劳动力供给格局开始发生变化。”随着人口老龄化的到来，我国的人口红利将逐渐消失，长期执行的计划生育政策将不得不进行修正。党的十八届三中全会提出，要“坚持计划生育的基本国策，启动实施一方是独生子女的夫妇可生育两个孩子的政策，逐步调整完善生育政策，促进人口长期均衡发展”。党的十八届三中全会通过“单独生二孩”政策后，受我国传统重男轻女文化的影响，中产阶层人士和大中城市居民，是否抓住该次“机遇”而导致出现大量的非医学需要胎儿性别鉴定，值得关注。

联合国有关资料指出：“出生性别比偏向于男性。一般来说，每出生100名女婴，那么男婴出生数置于102～107之间。”①引自20世纪50年代中期联合国出版的 《用于总体估计的基本数据质量鉴定方法》（手册Ⅱ）（Methods of Appraisal of Quality of Basic Data for Population Estmiates， ManualⅡ）。该数据表明，男女性别比在自然生殖情况下虽然有倾向男性的一面，致使男女性别比不能绝对保持1：1，但在100：102～107之间属于正常值。然而，我国特殊的文化传统却导致男女比例失调，“根据国家人口和计划生育委员会的资料显示，目前全国男女出生性别比为116.9：100，这大大偏离了正常范围，而有的省份竟达到135：100”[1]。如果我国按照此种人口比例发展，也就是说，男性较女性人口比例多出近两成甚至更多，在可预见的将来可能会带来一系列的社会问题。因此，控制胎儿性别鉴定和堕胎行为是预防性别比例严重失调的重要手段。然而，在我国法律中，胎儿并不是完全意义上的自然人，堕胎行为若基于行为人自愿，同时也符合我国计划生育政策的要求，完全是合法行为。2005年12月，我国《刑法修正案（六）草案》中设定了非医学需要胎儿性别鉴定罪②2005年12月刑法修正案（六）草案中曾增设了针对非医学需要胎儿性别鉴定行为的犯罪及处罚。按照该草案，刑法第三百三十六条后将增加一条，作为第三百三十六条之一：“违反国家规定，为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定导致选择性别、人工终止妊娠后果，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”但由于对违规鉴定胎儿性别是否应运用刑罚手段打击存在较大分歧，2006年6月24日，全国人大常委会二十二次会议第三次审议《中华人民共和国刑法修正案（六）（草案）》时，为慎重起见，删除了原草案中有关违反国家规定进行非医学需要的胎儿性别鉴定属犯罪行为的规定。，希望通过专门的刑事条款来打击此类行为，控制日益增长的男女比例失调现象。

一、肯定非医学需要胎儿性别鉴定用刑法规制的观点

一种观点认为，“现实中愈演愈烈的非医学需要鉴定胎儿性别等行为，已经使《人口与计划生育法》等法律维护的控制人口良性发展的法律制度受到了根本的威胁”[2]。另一种观点认为，“广泛存在的非法鉴定胎儿性别和人工终止妊娠行为，已经引发了严重的社会问题。其一，直接危及孕妇的身体健康和生命安全；其二，为将来侵犯女性权利的违法犯罪活动大量发生留下了严重隐患；其三，引发家庭内部矛盾和纠纷；其四，助长买卖婚姻等传统陋习”[3]。

对于前一种观点，笔者认为，如果从非医学需要鉴定胎儿性别的行为造成我国计划生育的国策受到根本威胁的角度出发，那么将这种行为用刑法来规制自然是有道理的。但是，“非医学需要性别鉴定”最严重的危害性是，在可预见的将来导致男女比例失调而引起一系列社会问题。实际上，后一种观点那样主张的几种危害可能都会出现，然而这些预设的危害果真能够导致与我国人口政策有关的相应法律制度崩溃吗？或者即使可能导致这种法律制度崩溃，是不是用刑罚手段就能够避免？

对于后一种观点，笔者认为：第一，假定非医学需要鉴定胎儿性别行为是严重的社会危害性行为，那么，这里的潜台词为因“的确有很严重的社会危害性”而不得不处以刑罚。然而，有“社会危害性”的行为难道都可以作为刑法调整的对象吗？在逻辑上显然是讲不通的。起码前一种观点为构成犯罪的行为预设了限制条件，即要使所保护的“法律制度不至于崩溃”，如果不知道刑法要调整的对象是什么，一旦遇见“严重的社会危害性”行为就寄希望于刑事立法上规定为犯罪，那么剥夺公民基本人权的刑事立法就容易流于随意性了。第二，论者指出非医学需要胎儿性别鉴定对孕妇身体有害，但是从怀孕到生产的任何时刻，妇女的身体健康随时都可能有危险，有时候B超检查反而是必要的。该观点同时指出，男女比例失调可能导致更多的性犯罪，性如同吃、穿、住的需求一样，更多的“光棍汉”必然会导致性犯罪增多，但这也仅仅是所预设的非医学需要性别鉴定造成的间接结果。况且，不从根本上铲除造成非医学需要性别鉴定的根源，一味倚仗刑法来强制人们不去对自己子女的性别进行选择，或许根本没有效果。如美国学者所言，“如果大多数公民不愿意遵守此法律，那么，强制就会变得毫不起作用”[4]。第三，论者认为非医学需要胎儿性别鉴定可能造成家庭矛盾。其实，由于家庭成员对胎儿性别的偏好不同和对待计划生育的态度不同，做不做性别鉴定都可能导致家庭矛盾。因此，性别鉴定不是家庭矛盾发生的必然结果。最后，论者认为非医学需要胎儿性别鉴定可造成买卖婚姻。实际上，性别比失调能否让买卖婚姻重新抬头，应是不得而知之事。现在，在城市基本上已经达到了一对夫妇只要一个孩子的计划生育要求，这是我国自上世纪70年代末以来强制推行计生政策所产生的结果。在农村，民众对计生政策已逐渐接受，一般家庭育有两个孩子是一个不争的事实。现在家庭对孩子的教育投入已成为其最大的负担之一，一般而言不可能有能力抚养更多的孩子，“超生游击队”慢慢成为了一个历史名词。因此，如果说仍存在买卖婚姻现象也仅仅是个案，家庭不可能再通过“买卖婚姻”的方式改变家庭状况了。何况，由于孩子的抚养成本大幅上升，男女双方父母为子女结婚支付更多钱财已是社会发展的常态。因此，买卖婚姻现象重新抬头仅仅是个虚假的命题，而且买卖婚姻并不必然导致男女性别比中男性比例偏大。

二、否定非医学需要胎儿性别鉴定用刑法规制的观点

有学者指出，“刑法并非进行社会治理的最佳途径，仅从刑法的谦抑性角度来看，即便动用刑罚也难以达到某种预期目标，故此非法鉴定胎儿性别不入罪折射出立法者对泛刑事立法主义的警惕，体现出一种务实严谨的保守主义态度，是很值得称许的”[5]。该观点认为，在社会治理体系中，要遵循规律性，选择最佳的社会治理途径。党的十八届三中全会公报指出，“全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化”。犯罪是严重危害国家安全、社会稳定、公民个人生命、身体健康和财产安全的行为，是国家治理体系中社会治理和防控所必须要应对的环节，也是国家治理能力现代化必然要考量的重要内容。一个国家内男女性别比例失调对社会的健康与和谐发展定会有一定的损害，非医学需要胎儿性别鉴定最直接的后果就是导致男女比例失调。基于社会治理现代化的要求，这种行为能否用刑法规制？在持否定说的学者看来，应坚持刑法谦抑性，主张此种行为首先不用刑法来调整。刑法谦抑性表明，对于任何有社会危害性的行为，首先应看是否穷尽了其他社会统制手段和对策方式来规制它。性别比例失调在我国作为一个新的社会问题，有复杂的社会背景，如我国的计生政策、“重男轻女”历史传统及广大农村还存在“养儿防老”的观念和事实等。在持否定说的学者看来，政府和社会应该从消除导致该社会问题出现的原因上着手，而不是将非医学需要胎儿性别鉴定行为作为犯罪来解决这一复杂的社会问题。应该动用广泛的社会资源和力量，多角度、多层次来消除影响男女性别正常比的因素。一旦社会某一领域出现问题，在观念上首先就想到动用刑法来规制，会自觉不自觉地陷入“泛刑事立法主义”泥潭。

三、刑法不得已原则理论视域下的非医学需要胎儿性别鉴定行为

1.刑法不得已原则

陈兴良教授认为：“刑法的谦抑性，又称刑法的经济性或者节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施）获取最大的社会效益——有效地预防和抗制犯罪”[6]。笔者认为，用刑法的经济性来称谓谦抑性似乎有些不妥。首先，就司法支出而言，并不表明剥夺公民生命和自由的刑罚方式就比民事或者行政案件多，民事当事人的缠讼现象非常普遍，往往比较轻的刑事处罚成本高得多。其次，刑法的经济性是指谁的经济性？这里无疑是指社会经济性。犯罪发生通常导致危害结果，如果是为社会安宁而首先考虑社会经济性，能否达到预期的目的？对受害当事人及其家属能否体现公平正义?不少提出刑法经济性的学者，认为监禁犯罪人使国家投入较多的人力、物力和财力，故认为刑罚不经济。然而，刑罚实施本来就是在不得已的情况下动用，是一种必要的“成本”，如果连这些必要的“成本”国家也不投入的话，任犯罪人在社会上“矫正”，可能带来更多的风险，最终必然导致更多的不经济。再次，中国是一个有两千多年的儒家伦理文化传统的国家，中国人生活中充斥着极强的伦理意味。当某一事件触犯了人们最敏感的道德观念的时候，人们往往不考虑“经济”或者“经济性”。例如，上访现象在中国可能是一道非常“独特的风景”，各地都有上访现象发生，最根本的一个原因就是要“讨个说法”，不少人就是为了这个“说法”耗尽了家庭全部财产甚至举债上访。可见，刑法经济性的提法有时在伦理性犯罪方面可谓“黯然失色”。“谦抑”一词出自日语，陈忠林教授认为：“用这个外国语，不是说外语单词我们不可以用，而是说外语单词字面含义与它的实际含义相差太远”。这类话语体系被移植到中国，是否可以被中国的犯罪概念与犯罪论体系所包容，是否符合中国的罪种设置，是否适应中国的法文化传统及社会现实等？这些问题不能不期待学者们作进一步探究。针对刑法谦抑性在中国话语体系中的这些疑问而提出刑法不得已原则，是一个全新的命题。

刑法调整对象为公民个人基本人权与全体公民基本人权之间的冲突关系。每个公民都享有基本人权，但由于公民个人的行为而致使社会混乱，导致全体公民基本人权得不到保障，那么刑罚就不得已要牺牲公民个人（犯罪人）的基本人权，保障社会中大多数人的基本人权。由刑法调整对象可以看出，国家动用刑罚惩罚犯罪只能是不得已而不能谦抑，这就是刑法不得已原则的理论来源。为全体公民基本人权而不得已动用刑罚剥夺犯罪人基本人权，否则就会危及全体公民基本人权或者国家法律制度安全。刑法之不得已原则又同样具有谦抑原则的慎刑思想，因此，刑法不得已原则外在上表现为在道德、习俗和其他法律规范（民事法和行政法等）不能有效调整社会关系时，才迫不得已由刑法调整[7]；内在上表现为如果不用刑法调整，相应的法律制度就会崩溃，人民群众的利益 （全体公民基本人权）将从根本上受到侵害和威胁。

2.刑法不得已原则解释非医学需要胎儿性别鉴定是否入罪

刑法谦抑性意味着刑法应尽可能地退让其“管辖领地”，但不能明确其退让的边界；而刑法不得已原则认为既然刑法所及应为 “不得已”动用刑罚的惩罚方式，那么，刑民事界限就应该有各自所属的管辖范围。计划生育政策是我国执行了几十年的基本国策，我国民众生育观念导致男女性别比失调，需不需要动用刑罚，应从多角度加以谨慎分析。笔者认为应坚持否定说，现基于我国现实情况加以论证。

关于“养儿防老”观念的问题。我国政府已经或者即将采取多种举措来减轻农村地区居民赡养老人的负担。第一，“种田不交税”。我国已经取消了农业税，而且农民购买农药、化肥、种子以及农机都能获得补贴，局部地区种子由地方财政统一按人头、土地面积支付而不需要农民花钱购买。第二，“上学不付费”。农村孩子上学也不缴费了，完全落实了我国9年义务教育政策的免费规定，这在一定意义上减轻了农民负担。第三，“看病不太贵”。有关规定显示，凡参加合作医疗的住院病人一次性或全年累计应报医疗费超过5000元以上，实行分段补偿，即5001～10000元补偿65%，10001～18000元补偿70%。农村地区也享受到了医疗上的优惠政策，基本上解决了农民看病难的问题，政府为大病患者承担较多的费用。第四，实行“农民低保政策”。我国政府正逐步落实农村老年人低保问题，对60岁以上老人采取按月补贴方式。对于农村在外务工人员，相关劳动法规规定交纳养老保险达15年，就可以享受最低生活保障待遇，农民同城里人一样老有所养了。这就改变了过去农村绝大多数老人由家庭承担养老且大多由儿子单独承担的状况，“起码生一个男孩”作为我国农村生育文化 “底线”的观念正逐渐发生变化。

关于“重男轻女”观念的问题。如果“养儿防老”问题逐步得到解决，那么农村“重男轻女”的观念会有重大改观。我国政府正积极推进男女用工平等、就业平等，反对歧视女性，鼓励妇女积极参与国家社会与经济建设，保障妇女合法权益。“重男轻女”观念正得到改善，如农村现在鲜有弃女婴现象了，这是每个生活在农村和关注民生的人都能感受到的。在我国文化传统中，妻子如“无子”，则可能被“休”，但随着我国经济社会不断向前发展和社会文明进步，男女平等观念不断深入，“重男轻女”陋习会逐步消除。但另一方面，该观念如同我国许多民俗传统一样具有强大惯性，这需要时间慢慢去消解，强行用法律甚至刑事法律规制可能适得其反。

关于非医学需要胎儿鉴定双方当事人证据收集的效果问题。在可预见的未来，假设上述解决农村生育观的策略仍不能起到相应的作用，那么，依据刑法不得已原则，也不能将非医学需要鉴定胎儿性别归入刑法调整。从刑罚执行效果上而言，诚如功利主义大师边沁所言，“无效之刑”可能发生，没有社会效果说明该刑罚不能实现刑法的使命，也就与刑法不得已原则相冲突，即没有达到非用刑法治理不可的地步。第一，假定非医学需要鉴定胎儿行为是“非法”的，但是被鉴定方基于鉴定结果并不必然因为甄别性别而进行下一步的堕胎行为，那就没有产生现实的社会危害性（国家立场评价意义上），也就是并不会导致国家整体胎儿性别比失调。如果此时认定鉴定方构成犯罪，而不从价值上判断，道理何在？第二，在非医学需要鉴定行为中，就胎儿性别问题鉴定双方彼此达成共识，也就是说双方是利害关系人，鉴定方可以当着被鉴定方的面将准确的鉴定结果告知。这种情况下，检方如何就“非医学鉴定”行为指控，证据如何收集？我国台湾学者李学灯指出：“唯在法治社会之定分止争，首以证据为正义之基础，既需寻求事实，又需顾及法律上其他政策。认定事实，每为适用法律之前提。因而产生各种证据法则，遂为认事用法之所本。”[8]即使收集到证据，鉴定方也可以在审理阶段轻易以侦查阶段违法为由翻供。另外，被鉴定方并不是刑法规制的对象，对其而言，对后代性别进行鉴定也不是什么光彩的事情，加之法律没有强制作证的义务，在此情况下，如何提供有力的证据证明鉴定方责任？因此，这类案件往往因证据不足不予起诉，造成司法资源浪费。第三，由于计划生育政策必然会涉及每一个人的切身利益，因此，每个人对生男生女都“心中有数”。许多人并不认为性别鉴定会影响他人利益，每个人自己也有对子女性别的偏好，这是客观事实。如果规定非医学需要鉴定行为为犯罪，则被鉴定方主动鉴定胎儿行为可能在道德上没有可谴责性，行为人可能不会像自然犯那样被道德强烈地谴责。西方法谚云：“在文明社会，法律依靠道德所支撑。”③“In civilized life ，law floats in a sea of ethics.”当法律不再为道德所提供的舆论力量所支持，法律实施就失去了所维系的依据，其执行效果就大打折扣。法国学者也认为：“法律效力是以它所能引起爱戴和尊重为转移的，而这种爱戴和尊重是以内心感到法律的公正和合理为转移的。”[9]如果出现这样的效果，就不该规定其为犯罪了。陈忠林教授指出，“宽严相济”中的“宽”不能宽到鼓励犯罪的效果，“严”不能严到让民众对犯罪人同情。当民众普遍认为非医学需要胎儿性别鉴定还没有必要用刑法来惩治时，将这种行为立法规定为犯罪，可能就不符合“宽严相济”刑事政策的要求了。

关于非医学需要胎儿性别鉴定有没有被害人的问题。被害人的存在决定了该行为所侵害的法益是什么。鉴定双方，一方为医生，一方为怀孕的妇女；一面是医生收受红包，一面是怀孕妇女主动送上红包。若法益是妇女身体健康，则属于“被害人承诺”的侵害，只要不是承诺侵害生命和健康等严重法益，世界各国一般也是允许的，即所谓被害人承诺除罪化。在现代医学条件下，随着人民群众经济条件的改善，即使不是进行胎儿性别鉴定，妇女在产前进行类似的B超等胎儿胎位检查也是常有的事情，所谓的“健康损害”可能是伪命题。若不是侵害妇女身体健康，那就是侵害医生的职务行为廉洁性，但该种行为在我国刑法中有相应条款规制，也不需要另立罪名。若刑法不能打击双方“交易”的直接行为，而是打击侵害国家管理中的社会问题——男女性别失衡这个“间接法益”，又面临着无被害人的尴尬境地。

分析可知，非医学需要胎儿性别鉴定行为不宜成为犯罪。能用其他社会控制手段有效地治理此类行为，使此种不正常的鉴定行为得到遏制，就不宜动用刑法。这就是刑法不得已原则的内在要求。对于男女性别比例不平衡的问题，主要应针对导致这种不平衡的原因对症下药，阻断其形成的路径。刑法不是到必不可少的地步，就不要使用刑法，那些不应由刑法调整的危害性行为应由道德和其他法律规范来调整，由刑法、道德谴责和其他法律规范共同形成对“犯罪”的“综合治理”，在“宽严相济”的刑事政策下，构成多层次、多角度对“犯罪”进行处理的网络。陈兴良教授认为：“基于刑事政策一体化的考虑，刑法与侵权行为法、行政处罚法共同构筑防范犯罪的法律堤坝。在这一堤坝中，刑法是最后一道防线”[10]。也就是说，在围堵“犯罪”的防线中，刑罚最严厉，在侵权行为法、行政处罚法不足以抗制犯罪的时候，才能动用刑罚来抗制。我国古代民刑不分的法律体制在近现代已经走向分野，侵权行为法一定程度上分担了过去由刑法承担的责任，防止了刑法过分“肥大”。侵权行为法虽然有制裁的属性，但毕竟属于民法范畴，其补偿功能是最基本的，相对于刑法而言，是更加“温柔”的法律。一般情况下，行政处罚也应轻于刑罚。这样，刑罚、侵权行为法和行政处罚位阶明晰，针对 “犯罪”多层次处理的局面就形成了，这也是刑法不得已原则的必然结果。但我国仍存在行政处罚重于刑罚的现象，使刑罚与行政处罚位阶失序。张明楷教授指出：“一些行为不被法院宣告为犯罪，而是由行政机关认定为一般违法行为，但对其处罚却远远重于刑罚，而且缺乏程序保障。”[11]张明楷教授所指的就是已经被废止的劳动教养制度，若将非医学需要胎儿性别鉴定纳入刑法规制，也可能出现过重处罚的情况。

四、结语

非医学需要胎儿性别鉴定罪是《刑法修正案（六）草案》讨论的老问题。在国家“单独二胎”政策背景下，由于我国传宗接代文化传统的存在，仍可能出现非医学需要胎儿性别鉴定。如果这一话题被纳入新一轮的立法探讨，则可能浪费国家的立法资源。若现实中仍有该现象出现，遵循我国现有的相应刑法规制以及《中华人民共和国母婴保健法》《人口与计划生育法》等法律法规，处以相关行政处罚即可。

[1]汪训波.性别比失衡令人忧[N].北京青年报，2004－08－04（4）.

[2]陈世伟.非医学需要鉴定胎儿性别等行为犯罪化分析[J].中国青年政治学院学报，2005（5）.

[3]赵秉志，左坚卫.试论非法行医罪的立法完善——以非法鉴定胎儿性别和人工终止妊娠行为为视角[J].人民检察，2005（5）.

[4]博登海默.法理学——法哲学及其方法[M].邓正来，译.北京：华夏出版社，1987.

[5]王立志.非法鉴定胎儿性别不入罪之刑法谦抑缘由[J].河南省政法管理干部学院学报，2008（6）.

[6]陈兴良.刑法哲学[M].北京：中国政法大学出版社，2004.

[7]梅象华.刑法不得已原则研究[J].湖南社会科学，2014（1）.

[8]李学灯.证据法比较研究[M].台北：台湾五南图书出版公司，1992.

[9]罗伯斯庇尔.革命的法制和审判[M].赵涵舆，译.北京：商务印书馆，1986.

[10]陈兴良.刑法的价值构造[M].北京：中国人民大学出版社，1998.

[11]张明楷.犯罪定义与刑事法治笔谈[J].法学研究，2008（3）.