论构建我国公司瑕疵设立法律制度

蒙瑞华

（西南政法大学民商法学院，重庆 401120）

一、何谓公司设立瑕疵

1.公司设立瑕疵界定

公司设立瑕疵，是指设立公司有违法定条件或者程序，但是却取得工商登记的情形。其不同于设立失败，设立失败是指未取得工商登记。也不同于公司解散，公司解散是指公司合法成立后，因法定原因被解散。瑕疵设立制度则是系列配套制度的总称。此制度的内容包括：在公司设立有瑕疵的情形下，如何判定设立的效力；对此瑕疵该如何救济，即是允许补正还是宣告公司设立无效或者撤销公司登记；若补正该如何补正，若无效或者撤销登记又该如何进行，以及宣告无效或者撤销登记后相关当事人利益如何平衡，责任如何分担等等。

2.公司设立瑕疵的类型

公司设立实践中，瑕疵设立体现为各种样态。具体而言，综合我国目前的理论研究以及国外的相关立法规定，公司设立的瑕疵，按照瑕疵原因，可分为主观瑕疵和客观瑕疵；按照瑕疵严重程度，可分为绝对瑕疵和相对瑕疵；根据瑕疵是违反的实体要件还是程序要件，可分为实体性瑕疵和程序性瑕疵。

主观瑕疵是指设立“人”方面的瑕疵，如欠缺行为能力，意思表示有瑕疵等。客观瑕疵则指非主观性瑕疵，如章程瑕疵、出资瑕疵以及设立程序瑕疵等。国外大多数国家允许对主观性瑕疵予以补正，或者允许利害关系人申请撤销公司。对于客观性瑕疵，一般不允许补正，此类瑕疵往往导致公司设立被宣告无效。绝对瑕疵指瑕疵严重，常常构成设立无效法定原因的瑕疵。相对瑕疵则多可以补正，公司设立一般不因此被否定。实体瑕疵与程序性瑕疵相对，是指违反公司设立实体条件的瑕疵。各国市场准入制度不同，公司设立的条件也有异，但总的说来，实体性瑕疵多表现为宗旨瑕疵、章程瑕疵、股东瑕疵及资本瑕疵。程序性瑕疵则体现为未召开创立大会，应公证的未公证等。

二、构建我国公司瑕疵设立制度的必要性

（一）公司设立实践的现实需要

我国目前的公司设立实践情况可以简要概括为：立法严重缺失；司法与行政各自为政缺乏衔接；相关当事人行为缺乏指南和预判，利益难以得到有效保护。

1.立法严重缺失。在立法层面，我国目前并无真正系统的公司设立瑕疵制度体系，新修订的《公司法》第198条虽有所涉及，但仅仅将瑕疵形式局限于出资瑕疵、提交虚假材料或采取其它欺诈手段骗取公司登记的情形，且处理方式简单粗陋，仅仅规定对瑕疵公司责令补正，情节严重的撤销登记。至于利害关系人可否申请撤销、撤销的法律效力、瑕疵责任人的民事责任、公司其他形式的设立瑕疵（如设立人瑕疵、章程瑕疵等）该作何处理均未作规定。作为公司基本大法，本法对法院能否应诉讼请求宣告公司设立无效更是只字未提，自然也没有无效宣告所涉及的配套法律制度（原告资格、诉因、无效判决有无溯及力、法院与工商机构如何衔接等）。这一重大制度缺失，客观上导致了上述相关问题无法可依，而现实中公司设立的瑕疵现象却客观存在，该如何处理、找谁处理等等问题亟待解决。

2.司法与行政行为混乱，当事人缺乏指引和救济。立法缺失导致实务上无法可依，司法和行政系统各自出台相关规定，或者各自援用本系统已有相关规范性文件。排除学界对上述相关规定是否真正构成公司设立瑕疵制度的争议不论，这些规范性文件尚有如下问题：其一，仍然缺乏上述关于公司设立瑕疵重大问题的规定；其二，已有规定因为缺乏内在一致的法理基础且政出多门，使得操作上难以衔接。这些问题反映在实践中，则是公司设立违法行为依然缺乏直接处理依据，司法系统内部判决相互冲突，行政机构与司法机构之间也矛盾频现。其后果是：公司诉请法院否定公司设立，无明确依据；求助工商登记机关撤销公司登记，根据现有《公司法》第198条规定，理由又非常有限（设立人以虚假文件骗取登记且情节严重），而且程序不明（谁有权利申请、申请时效及法律后果等）。同时，法院在相关个案中发现公司存在严重瑕疵时，也常常无计可施—— 一方面，其请求工商机关撤销公司登记的司法意见书没有强制效力；另一方面，若判决公司设立无效又无法律依据。于是，法院只能在个案中追究相关责任人的责任，这些瑕疵严重的公司依然存在于经济生活中，严重危及到社会经济秩序。

（二）公司设立瑕疵难以通过事前规制方式予以有效调整

有人说，不建立公司设立瑕疵制度，通过严格的公司设立条件和审查制度将设立瑕疵扼杀在登记之前，一样可以实现立法目的，即仅通过事前规制的方式对设立瑕疵予以调整[1]。这种说法理论上行得通，却与现实背道而驰。一方面，严格的公司设立条件与现代世界各国鼓励投资、强化公司功能的共识格格不入；另一方面，实质审查制度导致的高行政成本、低效率行政运行以及由此引发的权力寻租等弊端，已使得很多国家或者地区放弃此审查制度。因此，目前各国不是严格设立条件，而恰恰是放宽公司的设立条件，简化公司的设立登记（我国亦然）。由于机会主义泛化深化，股东有限责任引发的道德风险等多种原因，公司设立瑕疵情况在现实中难以避免，通过其他途径规范公司的设立瑕疵显得尤为迫切。现代经济学理论认为，公司已经不仅仅是投资者的营利工具，公司雇员、贷款人、供货商及其他人跟公司利益休戚相关，他们和股东一样希望借公司经营获得其预期收益，也和股东一样面临着完全的风险[2]。对他们来说，与一个符合公司法规定的实体条件或程序条件的公司交易是发自内心的渴望，倘若因相关公司存在设立瑕疵而使他们的期望落空，甚至将他们被卷入现实损害的漩涡，对他们实属不公。正是基于这样的原因，很多国家或地区均建立了系统和完备公司设立瑕疵制度。

三、境外公司瑕疵设立制度比较分析

（一）英美法系公司设立瑕疵制度

1.原则承认瑕疵公司设立有效。在英美法系中，公司的设立相对宽松，但仍然有一系列的实体及程序要件。公司一旦获得注册登记，设立证书则被赋予绝对的公示公信力，具有结论性作用。即便公司设立有实体及程序瑕疵，公司也会被认为有效成立，公司效力不因其瑕疵受到影响。该模式被称为“结论性证书规则”。采用该规则的国家和地区有我国香港地区、英国、澳大利亚、加拿大等。譬如，英国1985年《公司法》就规定，颁发给公司的注册证书，可以证明该公司已遵照公司注册的所有要求，包括前置条件和附随条件，注册证书所载明的公司类型也被作为结论性证据，表明该公司不容置疑符合该公司形态[3]。美国及澳大利亚也有类似规定。澳大利亚1981年公司法案第 35条第 2款规定：“当登记机关登记了社团章程将会颁发设立证书，从设立证书载明之日起，公司即告成立。”其《公司法》第549条规定：“设立证书是所有的注册要求已被遵守和公司已适当组建的结论性证据。”[4]

2.强调瑕疵制造者个人责任。英美法系的结论性证书规则并没有使违法设立行为合法化，承认公司设立登记的效力旨在维护公司主体的稳定性，瑕疵制造者并不能因此免责。正是由于具有严格的责任制度，这些国家的公司并不会因为结论性证书规则而恣意妄为。以美国为例，其《统一有限责任公司法》明确规定，任何信赖公司登记申报属实却因此遭受损失的人，可以从签署公司设立申报并且明知申报不实之人处获得赔偿。美国的《示范商业公司法》则进一步规定，一个人明知送交州务长官的登记文件有错误而签署，就构成犯罪。

3.结论性证据规则的例外情形。在英美法系中，尽管设立证书被普遍认为是公司合法有效成立的结论性证据，但对于瑕疵严重的场合，该规则也会有例外。例如澳大利亚和英国均规定，设立公司旨在从事非法目的，或者获得注册的组织是工会，则设立证书无效。此外，英国1986年《破产法》规定，公司成立之目的如果实际上仅仅是为大股东、董事或经营人谋取私利，法院也可以以司法命令方式解散公司。类似精神也体现在美国，其《示范商业公司法》在原则认可形式判断准则的同时，也例外规定如果公司的组织章程是通过虚假手段取得的，检察长可请求法院解散该公司。加拿大《商业公司法》也规定了两种例外情况：①如署长签发给公司的证书存在错误，根据署长的要求，公司董事或者股东应当通过相关决议并向署长报送依本法所需的文件，以及采取署长合理要求的其他措施。署长还可以要求将证书交回，并签发一份业已更正的证书。②如设立人通过不实陈述骗取本法中的任何证书 （含设立证书），署长或其他任何利害关系人可向法院提出解散公司的申请，若法院下达解散命令，则署长应颁发解散证书[5]。

（二）大陆法系公司瑕疵设立制度

与英美法系原则承认瑕疵设立效力，重在追究责任人个人责任不同，大陆法系对瑕疵设立的效力原则上采取否定态度，瑕疵要么必须被补正，瑕疵严重不能补正或者当事人不补正，则由法院判决公司设立无效或者撤销公司设立。同时，如果设立瑕疵是对公法的违反，则以行政否定方式撤销公司登记。具体而言，大陆法系公司瑕疵设立制度主要包含如下内容：

1.较为周全的诉前或者诉中补正制度。虽然大陆法系原则上不支持瑕疵设立有效，但是为保证公司登记的权威性，对一般瑕疵允许瑕疵公司予以补正，补正方式诉前或者诉中不限。如德国 《股份公司法》规定，企业关于经营范围方面的瑕疵可能导致公司设立无效，但是可以通过修改章程予以弥补。在公司因设立瑕疵而被诉及宣告无效或者撤销时，法国《商事公司法》规定，法院可依职权确定一个期限为公司纠正无效原因之用，法庭不得在起诉书送达之日起两个月内作出撤销公司的判决或宣告公司无效。

2.系统的瑕疵设立无效或者撤销诉讼制度。对设立瑕疵严重不允许补正，或者当事人限期不补正瑕疵的情形，利害关系人可就公司设立向法院提起设立无效之诉或者撤销之诉。设立无效之诉可用于资合公司，也可用于人合公司。无效理由多见于经营目的违法或者违反公序良俗，公司发起人无行为能力，公司出资有严重瑕疵以及章程缺乏绝对必要记载事项等等。撤销之诉则主要适用于人合公司，且撤销原因多见于主观性设立瑕疵。值得一提的是，不是所有大陆法系国家或地区都同时选择了设立无效之诉和撤销之诉，二者并存的国家及地区主要有韩国、日本及我国澳门地区。德国、法国、意大利等欧盟主要国家，仅仅规定了设立无效之诉。更为个别的是，设立无效与设立撤销之诉均不予支持，而对瑕疵严重者仅以行政撤销方式否定设立效力，如我国台湾地区。

3.司法否认并不排除行政撤销瑕疵设立制度。大陆法系国家或地区，多在允许以司法否认模式判决设立无效或者（并且）撤销设立登记的同时，不排斥行政撤销瑕疵公司，两种模式并行不悖，有序运行。其分工基础在于，司法否认的设立瑕疵多系私法之违反，利害关系人因私权受害而提起诉讼，法院不告不理；而行政撤销则多是因为设立瑕疵违反公法，即便无损具体私权，也无利害关系人提起请求，公权力机构也会就登记瑕疵予以撤销，以保护社会公共利益，维护登记权威。

四、我国现行相关制度之不足

严格地说，我国目前并无其他大陆法系国家或地区那样系统的公司设立瑕疵制度，包括欠缺公司设立瑕疵的类型、瑕疵后果、瑕疵补正以及公司设立无效或者撤销等等相关规定。既有的零碎规定散见于《公司法》、最高人民法院司法解释以及工商系统的行政规章，实务中常见的公司瑕疵设立情形处理，基本处于无法可依的状态。具体而言，我国现行公司设立瑕疵制度主要有下述不足：

1.缺乏对瑕疵设立予以系统规制的立法理念

2013年12月28日最新修订的 《公司法》第6条、第23条及第76条，系统地规定了我国有限责任公司与股份公司的设立条件，包括成员、资本、章程、组织机构、名称、住所及股份发行条件（程序）等。但是，对违反上述条件的情形却缺乏反面规制，甚至可以说几无瑕疵设立立法思维。既有反面规制仅限于出现出资瑕疵时发起人须承担民事责任 （参见第28、30、83及 93条），包括违约责任、出资补缴责任及出资连带责任。作为公法特征较浓的立法，《公司法》在其责任篇中，只有突兀单薄的若公司欺诈设立须责令改正、罚款，以及情节严重的须撤销公司登记等行政处理规定。整个立法构建缺乏系统的瑕疵设立立法思维，缺乏瑕疵类型、瑕疵救济、瑕疵效力及瑕疵责任的一脉相承的规定。

2.既有规定缺乏衔接，无内在线索

《公司法》除了对主体、章程及程序瑕疵等出资之外的瑕疵未予关注外，既有规定也缺乏内在线索，零散突兀。如前所述，《公司法》拣选规定了出资瑕疵时发起人的民事责任，欺诈设立时的行政责任（包括行政撤销瑕疵公司登记），但二者之间的关系、处理的程序等等都无章可循。整体立法理念的缺位，必然导致既有规定显得缺乏规划及分工，反映出法理线索不明。观察国外的相关规定，公司设立瑕疵如果属于私法之违反，则交由当事人以司法诉讼的方式处理；如果是违反公法，则所有违反公法的瑕疵都会被关注并交由行政机关处理。反观我国现有规定，读不出此线索，并且不论是私法违反还是公法违反之瑕疵，都没有得到全面关注。

3.行政撤销的瑕疵类型过于单薄

除了欺诈设立、公司登记机关错误登记、渎职登记等等所有违反行政法的登记行为，不论违法系因申请人的过错，还是登记机关的过错，都应允许以行政撤销的方式予以救济，并应规定系统的行政救济启动程序及行政撤销的法律后果。但是现有规定对此是未予关注的。

4.对严重瑕疵未予正面回应

《公司法》既规定了系统的正面条件，但是对严重违反这些条件的情形却不予理睬。除了在欺诈登记严重时可由行政机关撤销公司登记之外，对其他瑕疵（如意思表示瑕疵、公司设立目的不正当、章程瑕疵及程序瑕疵）严重时可否请求否定登记效力；如果可以，行政机关与司法机构该如何分工；诉请司法裁决的，可否提起设立无效或者撤销之诉；无效之诉与撤销之诉有何不同，司法撤销与行政撤销的原因又有何不同；在否定之前是否允许补正，如果允许补正，哪些瑕疵不可补正等等一系列问题，均未予以回应。这就导致实务中大量的设立瑕疵无法可依，行政机关与司法机构各行其是，当事人缺乏指引。

五、关于我国公司设立瑕疵之立法构想

瑕疵设立公司的地位一旦受到质疑，处理结果将对以公司设立有效为前提所进行的一系列交易活动产生影响，不仅公司法的权威性和公信力有所动摇，而且也会影响到利害关系人的权利和义务。因此，必须建立一套完善的机制。

1.建立行政撤销与司法诉讼二元救济模式

如前所述，世界上多数国家都区别瑕疵类型，规定了司法与行政救济二元模式。即便在英美法系中，也并未因为其结论证书原则而否认行政救济方式，只不过其行政模式主要是通过法院以司法命令解散方式（注意不是“司法判决解散”）体现。如英国由代表王室的总检察长对已注册的从事非法目的的公司启动命令。在我国，根据《公司法》规定，仅行政执法部门对于公司瑕疵设立可以作出撤销公司登记的行政行为，没有公司瑕疵设立的诉讼程序。我国《公司法》并没有赋予利害关系人申请公司登记机关审查撤销公司登记的权利，也没有对于此种申请未果后进一步的救济途径作出规定。因此，笔者认为，应当分别构建相应的行政程序和司法程序。

行政程序与司法程序的分工界限应是瑕疵类型，公司设立是一系列私法行为和公法行为的综合，其中所有违反私法规定，发生私法纷争的瑕疵应奉行不告不理原则，诉请法院裁决；对其中违反公法的设立瑕疵，不论瑕疵制造者是行政主体还是行政相对方，都应由行政程序处理（改正、罚款或者撤销公司登记）。当然，不服具体行政行为的可提起行政诉讼，此类诉讼无疑跟私权违反提起的民事诉讼有别，无需赘述。同时，行政处理程序应明确规定可依职权，也可依申请。依申请的场合，应将申请人限定为利害关系人并限定可提起申请行政撤销的期限。允许利害关系人提起撤销申请，还可有效防范行政机关懈怠或者客观上未能及时发现瑕疵的情形，有助于保护利害关系人的权益。

就司法程序而言，建议仅设置公司设立无效之诉。之所以摒弃设立撤销之诉，在于我国并无人合公司之类型，设立人意思表示之主观瑕疵，可因循民法民事行为相关规定予以救济。无效之诉与撤销之诉很难建立泾渭分明的分水岭，法律后果也无实质区别。国外立法的实践也证明，仅规定公司设立无效之诉并不妨碍瑕疵设立制度价值的有效发挥。

2.建立瑕疵补正体系

观建立公司设立瑕疵之立法宗旨，在于使以公司之名行走市场的主体名副其实，符合公司的立法界定并能与其他商事主体相区别，公司背后的股东享有限责任豁免具有真实的正当性。所以，在商主体法定原则下，公司的生死运行都必须置于制定法的框架之下。反面规制公司设立，旨在使其不背离公司人格的实质属性，而非不顾市场主体及交易的稳定性而对其进行简单否定，若能通过矫正回复公司设立的条件需求，公司人格应该被承认，同时追究过错人的责任，以威慑惩戒来者。循此思路，英美法系原则上承认公司注册登记的结论性效力，并辅之严惩责任人。大陆法系虽然实行严格主义，公司瑕疵设立原则上不承认其效力，但是在以法定方式否定其主体资格之前，多建立系统的瑕疵补正制度。瑕疵补正的时间可以是诉讼前，当事人主动或者因利害关系人要求在一定时间内补正，此乃诉前补正。也可以在法院受理瑕疵设立无效之诉或者撤销之诉之后，判决之前，法院指定当事人在一定时间之内补正；若不补正或者瑕疵不能补正的（如设立目的违法或者违反公序良俗），方裁决无效或者撤销。我国在构建公司设立瑕疵制度时，应借鉴国外相关规定，将瑕疵补正制度作为公司设立瑕疵制度的重要内容。

3.强调瑕疵过错人的民事责任

立法之有限性与现实生活的无限性，一直都是一对矛盾，而能抑制这种无限性的最有效方式，无疑是建立宏观的责任制度。我国现有瑕疵责任方式主要是以罚款为主的行政责任方式，民事责任则仅限于出资瑕疵时的违约责任、补充责任及连带出资责任。为尽量减少瑕疵设立的现象，有必要建立系统的瑕疵设立过错人的责任体系，明确责任人之民事、行政乃至刑事责任。责任体系尤其是民事责任的构建，可借鉴英美法系的相关规定。英美法系除了司法命令解散设立瑕疵之公司外，并无公司设立无效或者撤销之诉。即便公司设立有瑕疵，公司人格及其行为并不受影响。但瑕疵设立并非导致恣意妄为，利害关系人也并未因此而失去救济，个中重要原因在于其有一套严格明确的瑕疵过错人的责任体系。为此，我国今后在构建公司瑕疵设立制度时，应打破现在重行政责任而轻民事责任的格局，建立统一的瑕疵责任人必须承担对于受损害的利害关系人的民事赔偿责任制度，从根本上保障公司设立条件落到实处，尽可能防范瑕疵设立现象发生。

[1]孙哲.公司瑕疵设立事前规制失效的经济分析与展开[J].重庆工商大学学报：杜会科学版,2007(8).

[2]唐保银.中国公司法经济分析[D].吉林大学，2008.

[3]刘俊海.欧盟公司法指令全译[M].北京:法律出版社，2000.

[4]卞耀武.当代外国公司法[M].北京:法律出版社，1995.

[5]蒋大兴.公司法的展开与评判——方法判例制度[M].北京:法律出版社，2001.