国际私法中先决问题研究及完善构想——以《最高人民法院关于使用〈法律适用法〉若干问题解释（一）》第12条为视角

李 伟

（华南师范大学 法学院，广东 广州510006）

先决问题自21世纪30年代初期德国学者梅尔希奥（George Melchior）在其1932年出版的《德国国际私法基础》一书中被正式提出以来，国际私法学者们对于先决问题便不断提出不同观点，并在此基础上形成不同的理论，但始终难以取得共识。许多国家对先决问题的立法尚处于一种缺失状态，各种实践处理方法兼而有之。从目前我国对先决问题的研究层面来看，我国学者对其理论研究还是十分有限的，长期沿袭英国法学家莫里斯的“三要件说”，甚至将其视为确定先决问题的唯一标准，至今尚未取得较大的实质性突破，这也就间接导致了我国在法律制度方面设计上的盲区。在2013年1月7日公布实施的《最高人民法院关于使用〈法律适用法〉若干问题解释（一）》（以下简称《解释（一）》）第12条对先决问题明确其法律适用，但还是无法明确适用过程中的考虑因素，亦缺乏法官在判案中的可操作性。对此，针对先决问题的涵义以及构成要件展开详细论述和具体分析，以期实现抛砖引玉，达到共同探讨、促进先决问题的理论完善和相关立法进步的目的。

一、国际私法上的先决问题概述

（一）先决问题的涵义定论之争

冯·巴尔（Von Bar）1889年就首次提到“先决问题”（preliminary question）这个概念，奇特耳曼（Zitelmann）在1912年第一次提到“先决问题冲突”（Vofragenproblem），但由于当时盛行以“法院地法”（lex fori）来解决先决问题，因此并未得到重视。［1］（P2－3）直到梅尔希奥（George Melchior）在其1932年出版的《德国国际私法基础》一书中，以及威尔海姆·温格勒（Welhelm Wengler）在其1934年发表的题为《论冲突法中的先决问题》的论文中对先决问题进行全面详细论述，并提出了准据法原则理论之后，现代的先决理论体系才得以形成。梅尔希奥和温格勒认为，如果根据德国的国际私法，主要问题的准据法是外国规范，而且这个外国规范的条件部分含有一个需要先行处理的法律概念，这个内容有待确定的法律概念就是先决问题。德国学者昆茨（Kunz）和多勒（Dolle）在承袭梅尔希奥和温格勒观点的基础上均认为，先决问题是出现在主要问题准据法实体规范中的需要先行判断的问题。［2］（P192）就我国国内学者目前所主张的观点来看，都倾向于把先决问题视为为解决主要问题而必须首先处理的问题。我国私法学界在先决问题的定义方面采用了大陆法系较为宽泛的观点，普遍认为先决问题就是“国际私法中的争议问题解决以另外一个问题为前提条件，那么该争议问题称为本问题，而另外一个问题被称为先决问题”。［3］（P634）

上述对先决问题的定义之所以存在分歧，是由于未明晰国际私法上的先决问题的本质特征。先决问题是一个独立的法律关系，具有独立性，并不仅仅是解决主要问题的条件，当然也具有独立的冲突规范作为指引。且我们要讨论的是国际私法上的先决问题，与广义上的先决问题迥然不同的是，主要问题或先决问题必须含有涉外因素，以冲突规则为指引适用不同国家的法律，因而出现了对当事人有利或不利的法律适用结果。从狭义角度出发，在尊重先决问题自身特征的基础上，我们赋予国际私法上的先决问题如下定义：一个独立的，需要首先解决的法律关系存在于主要争议问题适用冲突规范的条件里，该法律关系即为国际私法上的先决问题。

（二）先决问题的构成要件

莫里斯在《戴西和莫里斯论冲突法》一书中认为，先决问题的构成必须满足三个条件：第一，依据英格兰（戴西和莫里斯均为英国法学家）冲突规则，主要问题的准据法必须是外国法；其次，附属问题必须具有涉外因素，凭其自身条件或在其他情况下能够产生，其本身能够确定有效的冲突规则；最后，英格兰确定附属问题的冲突规则，其所出现的结果与主要问题的准据法所属国运用相关冲突规则的结果不同。我国大多数学者支持莫里斯的理论，并以此作为判断先决问题的唯一标准。然而，却也有人对此持不同看法，主要分析如下：

首先，主要问题根据法院地国的冲突规范适用的无论是外国法还是法院地法，都有可能出现先决问题。英美法系学者高特里普（Gotlieb）指出：“当主要问题由法院地法律所支配，有人就会认为不存在真正意义上的先决问题，因为没有冲突规范间的冲突，这种看法是极为片面的……法院仍须在内国的冲突规范和实体规范之间做出明智抉择。”［4］（P65）传统的观点只是将法律冲突视为冲突规范的冲突，而忽视了先决问题解决的是法院地法律和主要问题准据法所属国法律之间的冲突，这种冲突也包括冲突规范与实体规范之间，以及实体规范之间的冲突。因此，那种认为先决问题仅在冲突规则之间的存在冲突的情况下才产生的观点是错误的。

其次，涉外性因素并非先决问题产生的必要条件。在主要问题准据法为外国法律时，不排除会出现法院地国的先决问题。假如甲乙二人在中国离婚后，乙到美国和美国人丙重新缔结婚姻，后来在中国法院发生了乙丙婚姻效力的争议。根据《涉外民事关系法律适用法》第21条的规定，主要问题的准据法时要适用美国的法律，而甲乙婚姻是否有效解除这一先决问题就是法院地国的先决问题。所以，只要主要问题和先决问题之一存在涉外因素，就有可能出现国际私法上的先决问题，先决问题的涉外性只是单纯的外部条件而已。

最后，即使法院地国和主要问题准据法所属国在先决问题上有着相同的冲突规范，先决问题的处理结果也有可能不同。如反致、识别的存在，连接点的解释差异，可能出现不同的处理结果。另外，这种以追求“不同判决结果”为目的的结果导向规则是明显违背逻辑的。韩德培教授的“新三要件说”是将实体规范纳入先决问题的解决方式中的，［5］（P63）但也仅限于法院地国法律与主要问题准据法所属国法律。因为现实中的法院抛弃冲突法，直接采用实体法主义，直接适用法院地国的实体规范或主要问题准据法所属国的实体规范来解决先决问题，这种情况也是存在的。［6］（P782）先决问题法律适用应选择最为适当的法律，把先决问题的适用范围限定在法院地国法律与主要问题准据法所属国法律是不合理的，在不违背公共秩序的前提下，只要是对先决问题有可供适用的法律，且结果不一致，都是可行的准据法。这样做打破了单一的法律选择模式，赋予当事人意思自治的权利，也是对传统僵化的硬性规则的突破。

综上分析，莫里斯的“三要件说”存在着很大的漏洞，仅从外国法的角度出发，追求两种不一致的判决结果，这种结果导向的逻辑思维是完全不符合国际私法由冲突正义走向实质正义的要求。事实上，严格意义上符合先决问题传统“三要件”的案例也是寥寥无几。在此基础上，先决问题的构成要件可被归纳为：（1）先决问题是一个独立的法律关系从而向法院提起诉讼，可以援引冲突规范；（2）先决问题可适用存在两种或两种以上的法律，且最终适用的法律结果完全不一致。这种构成要件说体现了“国际主义”的精髓，充分尊重外国法律，并结合意思自治原则给予当事人自由选择法律的机会，在一定程度上减轻法院地法的滥用之殇，也进一步维护了当事人的合法权益，体现出解决涉外民商事纠纷的合理性与实质正义性。

二、完善我国先决问题解决的构想

随着国际私法理论的不断演进，价值追求从传统的“形式正义”正向“实质正义”转变，那些僵化硬性的法律规则选择方法也正朝着灵活多元的方向转化。对于先决问题的法律适用问题，我们不应在传统法律选择方法中滞留，而应抛弃主要问题准据法所属国冲突规则抑或法院地冲突规则这些被反复咀嚼的烂肉，以最有利于解决问题的“国际主义”角度看待该问题。因此，近些年来，关于先决问题的国际私法理论和观点层出不穷，百花齐绽，如英国学者戚希尔（Cheshier）和诺斯（North）提出的“个案分析”方法；瑞士学者泽尔（Siehr）考虑实体法律的利益，即在婚姻家庭领域中的“有利于原则”；［7］我国学者刘卫国认为应当从一般管辖权原则出发，判断先决问题应该由哪个法院行使管辖权，之后再用该国的冲突规范决定准据法，这就是所谓的“管辖权为基础的解决方法”；［8］高特里普（Gotlieb）提出采用“分类解决”的方法，将先决问题分为19种不同模式，并在每一个模式里提出不同的考虑因素，从而找出不同类型先决问题应当适用的法律规范。对以上各种新的解决途径利弊就不再一一评析，立足于《解释（一）》第12条的角度，从我国现有的先决问题理论和立法实际来进行深入探讨，为寻找一条符合中国国情的解决途径的必要前提。

（一）我国目前关于先决问题的理论和实践

在《解释（一）》颁布之前，《涉外民事关系法律适用法》并未对先决问题作出规定，其也是国际私法学界研究的较为薄弱环节，因此，该问题并未引起我国法院的关注，在审判中倾向于直接适用法院地法，甚至经常会忽略先决问题的存在。［9］回顾先决问题的立法过程，从中国国际私法学会起草的《中国国际私法示范法（第六稿）》第15条规定：“国际民商事法或者事项的主要问题的解决依另一先决问题的解决时，先决问题所涉及的民商事法律关系，应当依据本法依照该民商事关系的性质加以确定。”到我国民法典草案第九篇第8条的规定：“对于涉外民事争议的先决问题，应当根据先决问题的自身性质确定其所应当适用的法律。”再到《解释（一）》第12条规定：“涉外民事争议的解决须以另一涉外民事关系的确认为前提时，人民法院应当根据该先决问题自身的性质确定其所应当适用的法律。”先决问题的独立性、附随性以及涉外性被逐步凸显，但唯一没有改变的是“依据自身的性质确定应当适用的法律”，采用法院地冲突规范来确定先决问题的准据法似乎是被默认为真理，对先决问题的解决思路并未实现任何实质性的突破性进展。

论及此处，不得不说《解释（一）》第12条存在以下几点疑问：第一，何谓“先决问题自身的性质”？这种性质确定的标准是什么？法官在审查先决问题的性质时，是否会导致自由裁量权的滥用？第二，法条表达存在歧义。“根据该先决问题自身的性质”这一表达容易和国际私法上的识别概念混同。识别是法官对相关法律事实作出定性或者分门别类，从而决定应当适用某种冲突规范的具体过程。如果法官不明“性质确定”其义，很容易引人误解该法条就是识别的过程。第三，司法解释应当明确某一争议是否为先决问题，但该条并未给出明确的判断标准。第四，适用法院地国的冲突规范即使尊重先决问题的独立性和法院地法律政策的一致性，但所有的先决问题都适用法院地国冲突规范未免过于以偏概全。先决问题大多涉及到继承、离婚、结婚等与自然人身份相关的问题上，一味适用法院地冲突规范并不有利于先决问题的解决。［10］

（二）对于我国先决问题的解决思路

现有的《解释（一）》第12条规定采纳的是法院地法原则，此原则对法院来说是极其容易运用的，但对先决问题的当事人确实非常不利，由于冲突规则过于僵硬，对连接点的规定过于单一，不利于实现实质正义以及当事人之间的利益平衡。对此，个人就国际私法上的先决问题的处理，提出如下解决思路：

国际私法上的先决问题可被分为具有涉外性的先决问题以及不具有涉外性的先决问题。不具有涉外因素的先决问题自然被法院运用法院地的实体规范进行解决。而有涉外因素的先决问题分为已作出判决和未作出判决两种情况。

先决问题已作出判决，若判决由国内法院作出，则直接作为证据加以适用；若判决是由外国法院作出，则进入外国判决的承认与执行程序。如果主要问题准据法所属国法院拒绝承认和执行，那么当事人根据“法院地原则”向内国法院再行起诉，根据内国实体法作出判决。

先决问题未作出判决，当事人可以协议管辖。若当事人选择的法院允许协议管辖，则法院应当审理并根据实体法作出判决；若选择的法院不允许协议管辖，那么审理主要问题的法院应查明，责令当事人向由管辖权的法院提起诉讼。

有管辖权的法院若为内国法院，则直接适用实体法解决；若为外国法院，外国法院作出判决后，则进入外国判决的承认和执行程序。

这一解决思路有诸多优点：首先，符合中国现有司法审判实践。我国审理涉外民商事案件首先要考虑的是管辖权，其次是法律适用。如果忽略管辖权直接进行法律选择，对法院本身来说要承担面临不被承认的判决的风险；其次，尊重外国法律，达到内国一致性和国际一致性的统一。再次，充分发挥意思自治原则的作用，允许当事人对管辖进行协议选择，避免传统选择规则的局限性，更大程度上保护当事人利益。最后，有利于抑制法官自由裁量权和“法院地原则”的滥用，使法官更加注重个案正义，学会运用实体规范和冲突规范达到实质正义的目标。

三、结语

关于先决问题的各种讨论和思想观点的碰撞在国际私法学界方兴未艾，人们在时代进步和理论更新中，从各种角度审视先决问题并衍生出各种新的理论和解决建议，极大地推动了世界各国对先决问题的立法进程。我们期待着这种思想的交锋更为激烈，更为尖锐化，多角度、跨学科的思考，找到先决问题法律适用的正确途径。中国现有的法律及其理论对先决问题的研究尚不完善，尽管关于其理论的学说和观点不在少数，但是我们要做的，就是立足于中国的实际，突破传统，大胆吸收国际私法学界的新规则和新方法，如婚姻家庭领域中的“有利于原则”、“身份的有效性原则”、直接适用实体规范的方法以及当事人意思自治原则等，即使对这些方法和原则的运用浅尝辄止，但国际私法学者们相信只有敢于创新改善和运用新的规则来打破传统理论的束缚，才能促进国际民事关系的顺利和健康发展。同时，在不违背公共秩序的前提下，如何从国际诉讼管辖权和当事人利益及正当期望的角度，来灵活确定先决问题应适用的准据法，也是解决国际民商事法律关系手段多元化的大势所趋，以实现真正意义上的实质正义。

［1］王葆莳.国际私法中的先决问题研究［M］.北京：法律出版社，2007.

［2］韩德培.国际私法新论［M］.武汉：武汉大学出版社，1997.

［3］李浩培，等.中国大百科全书（法学卷）［M］.北京：中国大百科全书出版社，1984.

［4］Gotlieb.Incidental Question Revisited－Theory and Practice in Conflict of Laws［M］.26Int.L.Q，1978.

［5］刘卫国.先决问题法律选择立法之我见——民法（草案）先决问题的立法建议［A］.中国国际私法年会2004年论文集［C］.武汉：2004.

［6］Gotlieb.The Incidental Question Revisited－Theory and Practice in the Conflict of laws［M］.26Int.L.Q，1977：782.

［7］向明.冲突法中“先决问题”的质疑［J］.黑龙江省政法管理干部学院学报，2010，（12）.

［8］齐湘泉.先决问题的构成要件与法律适用［J］.法制与社会发展，2003，（2）.

［9］王立志.先决问题的理论——实践与探索［J］.当代法学，2003，（5）.

［10］曲波.先决问题三题［J］.大连海事大学学报，2006，（2）.