关于国际工程承包项目中履约保函的博弈

于 航 张颖慧

（华东师范大学 社会科学学院，上海200241）

一、签订履约保函的隐性风险

（一）非法律风险

1.项目所在国的政治、经济形势。国际工程承包项目不同于国内的工程承包项目，致使承包商必须考虑项目所在国的社会大环境：政治局势是否稳定、项目所在国与我国的外交关系是否持续向好发展、该国的经济是否会发生巨大的波动等等。

根据我国目前的对外承包工程业务的发展状况来看，虽然市场有所拓宽、市场分布逐渐呈现出多元化趋势，①中国对外承包工程商会新闻发言人张湘2月27日表示：“2013年，我国对外承包工程企业在欧洲新签合同额达到114.3亿美元，同比增长31.8%，增速超过其他各洲；在拉丁美洲的新签合同额也达到182.2亿美元，同比增长25%，业务也进一步拓展到巴西、智利、墨西哥等国市场，项目涉及石油化工、基础设施、港口建设等更广阔的领域。”新华网北京2月28日电（记者雷敏）主要承接非洲、亚洲等传统市场业务的特点仍然没有改变，这一特点受到竞争激烈的国际工程承包市场现状的影响还将持续下去、短期不会改变。这些国家和地区的社会大环境并不十分稳定，这正是我国承包商面临的一大隐性风险。在这种情况下，国际工程承包项目很可能遇到不稳定因素的影响，从而导致承包项目工期延长以及承包商一方显性财产损失，如：劳动力、材料、设备市场等价格的上涨，直接提高了工程承包价格；货币贬值等金融市场因素，也影响着工程项目的经济效益；承包商资金周转不开也将间接导致工期的延误。因而，签订的保证承包商按期完成项目工程的履约保函，就会因未按时完成项目导致履约保函项下的款项按照国际工程合同的规定被划走这一严重后果。

2.业主的状况。业主的财力、信誉甚至是项目资金的来源对于承包商来说都存在风险。业主的资金实力。业主自有资金充足、融资能力强，即便存在项目所在国经济状况不稳定的情况，也能保证业主及时向承包商付款。避免了停工、延长工期的情况，避免业主和承包商间彼此产生相互推诿责任的矛盾，进而动用履约保函。

业主的信誉。业主方有良好的信誉作保障，即使承包商向银行申请出具“见索即付”的履约保函，发生恶意索偿情况的可能性也会比较小。因为如果业主恶意动用履约保函导致与承包商的关系恶化进而使得工程停工，业主在时间成本上的损失并非是履约保函能弥补的。反之，如果业主的信誉有限，供应的资金、材料或设备质量不合格，或供应不及时，也会导致承包商不能按规定履行合同或是延误工期，且承包商应业主要求出具的是金额巨大且期限较长的“见索即付”履约保函，日后承包商就很可能会承担着业主恶意索偿的后果。

3.承包商履约保函业务生疏。承包商一方不重视对FIDIC合同①FIDIC合同：国际咨询工程师联合会制定并推荐使用的合同条件，其特点是由通用条款和专用条款共同构成了制约各方权利和义务的全部合同条件。的研读（可以依照FIDIC合同范本订立合同）以及不重视对于项目工程承包合同中的履约保函项下具体规定与业主方的再商定、再探讨，忽视履约保函的独立性，即独立于基础合同，进而无专人管理保函事务，为己方埋下了履约保函被索偿的伏笔。

具体说来，承包商选择不具备提供保函资格的担保方，承包商未调查业主资信状况就予以签订“见索即付”保函等等，这将造成保函无效、涉嫌欺诈甚至是被业主方恶意索赔。对于，无专人管理保函事务也将使承包商蒙受巨大损失，如：因业主原因减少国际工程承包项目的内容，进而减少合同的标的额，承包商要到相应的银行申请及时作出变更、防止公司经济利益受损。

（二）法律风险

1.“见索即付”的规定。履约保函（Performance Guarantee）是保证人应申请人的要求向受益人开出的保证申请人按照合同条款履行各项合同义务，否则由保证人赔偿受益人一定金额损失的书面保证文件。［1］（P47）一般情况下，通过承包商的申请，银行对承包商的履约责任向业主作出担保。承包商未能按合同规定完成项目时业主可通过没收履约保函取得保函项下的资金，以支付另选承包商完成项目所需的资金或用来补偿工程延期造成的损失。按照业主索赔时是否需要向银行提供承包商违反合同相关规定的证据的划分标准，又分为有条件履约保函和无条件履约保函。其中无条件履约保函又被称为“见索即付”履约保函。“见索即付”履约保函的第一性付款责任和单据化特征，指业主只要在保函有效期内提交符合保函条件的要求书（通常是书面形式）及保函规定的任何其他单据，银行即应无条件将款项付给受益人，而不管承包商是否确实违约及业主实际所遭受的损失有多大。

业主利用其优势地位往往要求在履约保函中加入“见索即付”的规定，这使得承包商完全丧失了保函索偿前的申辩权利。如果业主恶意索偿那么承包商面临的将是该承包项目合同项下至少10%标的额的损失。

2.FIDIC合同对于履约担保有效期的新规定。根据1999版FIDIC合同10.2规定：“履约担保的有效期，要到承包人按照合同要求实施和完成工程并修复工程中任何缺陷之后为止。”与旧版本相比，延长了履约保函的有效期。然而，在实际操作中，在承包项目完工后承包商需要向业主提供保留金保函以保证工程保修期的维修，如果严格按照FIDIC合同规定执行就对项目工程的维修提供了双重保函，这对承包商来说是不利的。

3.履约保函“转开”与“转递”的区别。“转开”：承包商在国内向中国银行或其他有资质的商业银行提出办理保函的申请，再由该银行通过业主指定的在项目所在国注册的当地银行向业主开具。而业主指定的当地银行视“转开”的保函为“见索即付”保函，业主向该银行索偿时银行立即办理支付手续并在事后与原开证行进行财务结算。同时，如果承包商同意业主要求选择“转开”，那么承包商需要向原开证行和转开行同时支付银行保函手续费。“转递”：当地银行只是“信使”，负责跟原开证行说明业主要求索偿。如果不是“见索即付”保函，是否索偿由原开证行决定。基于此，如果承包商选择了“转开”，那么主动权将落入业主的手中，因为项目所在国的银行自然会站在业主的立场上分析问题。

二、风险的应对措施

（一）培养专门人才，熟悉相关国际惯例及FIDIC合同

承包商一方应当培养熟悉保函业务、相关国际惯例和FIDIC合同的集商务背景与法律素养于一身的专门性人才。

对于“见索即付”保函相关问题，要认真解读由国际商会执行委员会批准的于1992年4月出版发行的国际商会第458号出版物《见索即付保函统一规则》（URDG）。需强调的是，该规则用以处理业主与承包商之间协议所能适当管辖的问题，不涉及国家法律和法院所管辖的领域；且是否试用URDG完全取决于合同规定。业主与承包商可以在适用法律的范围内协商试用或对规则的某些条款作出修改，这就要求专门人才发挥作用，提出对承包商最有利的履约保函条款的修改建议。

如果业主与承包商协商决定试用FIDIC合同，那么相关专门人才就应代表承包商与业主谈判尽量缩短FIDIC合同中规定的履约保函的使用期限，避免因双重担保给承包商一方带来损失。

（二）选择资信状况良好的业主

业主的财力和信誉对国际工程项目的顺利进行起到了至关重要的作用，这就值得我国承包商在进行国际工程承包项目投标前做好尽职调查，选择资信状况良好的业主进行合作，尽量避免出现恶意索赔等问题导致的严重后果。具体说来，可以进行实地考察、通过银行查询业主的资信状况、从中国驻项目所在国的领事馆或大使馆处查询业主具体的资信状况。

（三）在合同谈判中积极主张权利

1.尽量避免“见索即付”：FIDIC合同10.3规定“雇主在对履约担保提出索赔要求之前，在任何情况下都应通知承包人说明有关此索赔要求所涉及承包人违约的性质。”说明FIDIC合同不提倡使用“见索即付”保函，因此在合同谈判中承包商应当积极主张权利，尽量避免签订“见索即付”保函。如不成功则可以要求业主出具银行的付款反担保函，以保证己方权利。最不利的情况则要求业主书面索偿和银行之间留有一个缓冲时间段，利用此时间段承包商可向仲裁机构或当地法院提出紧急诉讼，申请暂时冻结保函，保护己方利益。

2.尽量在履约保函中规定采取“转递”的方式。

3.必要时要求业主方给予反担保。

（四）严谨履行合同义务并保留相关证据，遇到恶意索偿积极予以抵抗

履约保函的风险根源于承包商的违约行为，所以承包商在严肃、谨慎的履行合同义务时要保留履约证据，防止违约的发生，如留下业主方注明准确签字日期的书面文件等。

即便是“见索即付”的履约保函，遇到恶意索偿也要积极予以抗争。因为国际上大多数国家都接受“欺诈例外原则”（Fraud Exception），这是对履约保函独立性的限制，从而达到对保函项下的欺诈行为进行防控的目的。银行可以以“欺诈例外原则”拒绝对欺诈或滥用权利的业主进行付款。必要时可以提醒银行试用“欺诈例外原则”发布“禁止令”这一项国际惯例，保障承包商的利益。

三、结语

总之，随着经济全球化的发展，我国具有资质的对外承包商的数量也将不断增加，而在卖方市场的现状下国际工程承包项目中业主与承包商在履约保函问题上存在着隐性和显性的博弈也将长期存在。因此，我国承包商要认真分析国际形势、业主的基本状况、提高对商务及法律素养人才培养的重视力度，走向世界的同时保证交易安全。

［1］周辉斌.银行保函与备用信用证法律实务［M］.北京：中信出版社，2003.