区域贸易协定与WTO争端解决机制管辖权的冲突及应对

王丝露

（安徽财经大学 法学院，安徽 蚌埠233030）

一、引言

WTO争端解决机制是对GATT近五十年争端解决实践的总结与归纳、改革与创新的结果。18年来，这一机制作为WTO制度“皇冠上的明珠”得到了广泛的应用，［1］有效的协调了各国之间的冲突与矛盾。

根据《关于争端解决规则与程序的谅解》（简称DSU）WTO建立了争端解决机制，而对于RTAs来说，争端解决机制的重要使命就是保障RTAs的运行。不同的区域贸易协定所制定的争端解决规则尽管有不少区别，但都表现出“法制化”程度的大幅提升，以及整体上向“司法模式”转变的趋势。区域贸易协定的进展使得RTAs与WTO争端解决机制的管辖权冲突与日俱增。本文拟就此问题展开理论研究。

二、对RTAs与WTO管辖权冲突的分析

（一）WTO争端解决机制的管辖权

处理案件时首先要确定管辖范围，而解决争端首先要确定争端的性质。如果一个成员方的利益受到减损，那受到损害的成员方可以去 WTO寻求解决的措施。遵守——补偿——报复（compliance－compensation－retaliation）已成为WTO争端解决机制的基本模式。

1.对于平等主体之间的争端。WTO并不解决企业之间的争端，如果是国家之间的争议通常可以提交国际法院去处理。而WTO争端解决机制主要针对的是成员方的政策与WTO协议是否有出入，这即是WTO争端解决机制的管辖范围。

2.关于不平等主体间的争端。《关于争端解决规则与程序的谅解》（DSU）规定，面对争议双方应正面地解决。获得有效的解决办法是争端解决的目标，需要双方的认可且与WTO协议相符合。另一方面，WTO的管辖权的范围是成员方政府的措施与WTO协议不一致的争端。［2］

（二）对RTAs与WTO管辖权冲突的分析

1.从实体性规则分析管辖权冲突。从RTAs与WTO之间错综复杂的关系来看，究其原因在于WTO极大影响了大部分RTAs的实体性规则，在货物贸易领域，实体规则之间的冲突更为明显。RTAs中的规定可以具体分为两种模式：一种是RTAs自行设定的规则，RTAs针对这些领域的规定在WTO争端管辖机制中起着先行实验的作用，在这种情况之下两者发生竞合的可能性是比较小的。另一种是有些RTAs的规定对WTO进行了借鉴，可以说是再次明确和重申了WTO权利与义务；有的RTAs协定虽然没有谈到WTO，规定的时候也借鉴或反映了WTO规则。［3］这样来可能促使RTAs与WTO的争端解决机制在解决冲突时发生了交叉重复，从而在不同体制之下，对于相同的解决机制是否背离相同的义务，就涉及到不一致解释或不一致裁决。［4］关于这一点可以通过在RTAs与WTO争端机构间建立信息互换机制，同时在一定程度上相互认可并援引RTAs和WTO相互认可已经生效的判决来解决。

2.从程序性规定分析管辖权冲突。RTAs与WTO争端解决的程序性规定的角度来分析，依照RTAs争端解决机制的管辖权是否具有强制性、排他性，是否制定了“择地行诉”①英文写法通常为choice of forum。参见史晓丽：《区域贸易协定争端解决机制中的“场所选择条款”探析》，《政法论坛》2008年第2期，第104至113页。的相关条款，所作出判决是否具有约束力，以及救济措施是否规定等因素。Kyung Kwak ＆ Gabrielle Marceau考察了113个已经向WTO作出通知的RTAs，并对其进行了分类。由于RTAs的迅猛发展以及RTAs争端解决机制的完善，部分分类有待确认。按照与WTO争端解决机制冲突性之间的关系可以把RTAs的争端解决机制大致分为高低两种类型。［5］第一种类型为数不多且影响不大，与WTO争端解决机制的冲突性较低。这一类型的RTAs对于谈判、磋商只有大致的规定。第二种类型与WTO争端解决机制的竞合性程度比较高，可以说属于争端解决的准司法机制。这种类型规定了仲裁方式或设立常设法庭的争端解决机制，并且多数针对管辖权的强制性、排他性条款作出了相应的规定。另外对择地行诉、裁决或判决具有约束力也作了规定。由于世界上影响较大的RTAs大多采用第二种类型的规定，因此发生冲突的可能性就大大增加了。

（三）国内法律体系所提供的方法及启示

1.一事不再理（res judicata）。对于重复诉讼导致的管辖权冲突问题，国内法主要适用“一事不再理”来解决。就概念而言，“一事不再理”是指当法院对争端作出最后的判决之时，争端当事方不得就同一争议在另一法院提起诉讼，同时必须服从判决。需要注意的是，适用这个原则须满足三个要求：同一当事人、同一诉讼标的和同一诉讼请求。然而，由于这样的诉讼标的是国际性的，通常第三个条件是难以满足的。

2.未决诉讼（lis pendens）。大陆法系国家在处理平行诉讼时，通常适用“未决诉讼”原则。这个原则的含义是在同一法律体系下，法院不能对另一法院所审理的并处于未决状态的争端行使管辖权。必须在同一法律体系下进行是适用这个原则的前提。不同于一般法律原则，普通法系和大陆法系国家并非都承认“未决诉讼”。此一方法在WTO框架下比较困难。

国际争端解决机构的管辖权冲突有着自身的特征，这与国内法院间管辖权冲突是有区别的。首先，国际争端解决机构的管辖权的前提是当事方同意且该协定不存在优先或垂直效力，而后者的管辖权主要根据宪法或成文法所授予的权利。那么当国际性当事方对于争端解决的管辖权做出了协议之后，即使另一个争端解决机构与之竞合，当事方共同确定的争端解决机构通常也会履行管辖权。其次，国际争端解决机构管辖权的范围应当以机构所设条约为基础。现在也不存在调解冲突，或者对国际争端解决机构管辖权进行合理处置的国际协定，而国内法院的管辖权的分配不但遵循垂直效力，并主要根据地域条件来进行。

综上所述，要解决国际争端解决机构的管辖权冲突问题，目前在国内法律体系之下还没有效果显著的协调方法。

三、解决途径及可行性分析

在解决RTAs与WTO争端管辖权的冲突时，首先要明确“管辖权”和“可受理性”这两个概念。第一，两者的目的都是为了避免对争端本身作出判决，同时是对管辖权争端进行分析之前做出的初裁裁决。第二，前者意味着确立争端解决机构的争端管辖权的职能范围；后者针对的是个案中机构受理案件的条件，二者的根本区别在于诉讼与争端的事实是相对独立的。第三，前者是由争端解决机构提出管辖权异议的，后者则是由争端方做出异议的判断。而且能否对不予受理的状况进行适当补正也不尽相同。例如，如果一项争议在用尽当地救济之后仍然没有获得公正解决后，争议的各方当事人依旧可以通过诉诸争端解决机构。同时，许多国际争端解决机构实践了这种做法，它们二者的区别已经得到了联合国国际法院、国际投资争端解决中心（ICSID）和一部分仲裁法庭的认可。一件案件能不能得到受理，需要考虑到以下情形：当地的救济是否已经被用尽，①国际法院在其判决中指出，在提起国际诉讼程序前用尽当地救济是国际法的一个既定原则。是否存在不当延迟的情形、各方当事人是否有法庭选择的情形，②在SGS v.Philippines案中，ICSID仲裁庭以争端双方已经就解决争端的法庭进行过约定，因而拒绝行使管辖权。以及国际争端解决机构的成员方是否参与其中等情况。

笔者认为，“择地行诉”是构成WTO争端解决机制不受理案件的因素，原因如下：首先，如果不予受理争端的裁决是依据“可受理性”而做出的，那么这将使管辖权冲突的性质由“管辖权对管辖权”转化为“可受理性”，同时，WTO的争端解决机制的强制性也得到了有效遵守。其次，透过“可受理性”方面来看问题，这种做法更为切合实际、简便快捷。因为这样DSU就无需修改。在实践中，WTO争端解决机构只需要在RATs与WTO管辖权冲突时对该方法进行适用。一般情况下，国际争端解决机构在解决争端时通常会对二者做出区分。再次，“可受理性”为协调管辖权冲突提供了可能的空间。当冲突转化为“可受理性”之后，那么争议的双方当事人可以进行管辖权异议以及承担举证责任。

关于“择地行诉”在争端管辖权事项中的表现，可以以NAFTA与MERCOSUR的争端解决机制为例。这是两个比较突出的RTAs，二者的冲突性主要表现在NAFTA第2005条第1款规定的“择地行诉”条款，以及第2005条第6款的排他性规定。在NAFTA第2005条第1款中，只要是关于NAFTA和GATT以及其嗣后协定（subsequent agreement）的争端，申诉的当事方便可选择NAFTA或者GATT争端解决机构。而第2005条第6款中，根据NAFTA第2007条或在GATT提起诉讼之时，这个对机构的选择就具有了排他性。另一方面，MERCOSUR《OLIVOS议定书》第1条第2款便明确地规定了“排他性择地行诉条款”，并确认了“一事不再理”原则。

DSU第23条并没有阻止可以根据其他的协定创设争端解决机构或者说排除这些机构对自身的一系列事项进行管辖。而且，正是因为WTO明确授权在某种情况下可以创建RTAs，所以RTAs以及其争端解决机构是完全合乎规定的。［6］因此，一味地认为 WTO与贸易相关事项的管辖权都理所应当具有完全的排他性、固守“法院地法”其实是不正确的。不过，有两个因素能够影响争端解决机构做出的选择：一方面这种争端解决机制是作为比较封闭的框架还是开放的国际法律体系下争端解决机构的一部分；另一方面，解决争端是建立争端解决机构的唯一目的，还是同时在此过程中追求一系列的法律价值，例如公平、正义、效率等。因此，某种程度上接受RTAs中的“择地行诉”是WTO应当作出的选择，这样的情况下，“择地行诉”的“双向效果”就能够得到实现。

所以，只有通过RTAs和WTO双方主动的协调管辖权才能解决冲突。除了上述几项职能或目的以外，由于WTO项下贸易争端的解决过程中，成员方之间经常存在利害关系。WTO争端解决机制同时也可以促进多边贸易体制，以及鼓励成员方在排他的情形下适用WTO争端解决机制。在某种程度上，正是由于让其他争端解决机构有权审理与WTO有关的争端，因此导致了其他WTO成员方作为第三方的权利被取消。由于WTO多边贸易体制争端解决机制发展比较完善并且得到了充分的实践，RTAs可以因此赋予WTO争端解决机制一些权利，包括全面优先和部分优先，或者明确表示自行放弃管辖权而依靠WTO争端解决机构。［7］也就是说，对管辖权的分配在RTAs规则的谈判阶段就可以开始，在第三方权利在不受影响前提下，从而规定解决冲突的规则。此外，WTO与RTAs也可以就解释冲突性较高的条款等方面进行信息交流，防止出现不一致的解释或者不一致的判决。

四、结论

由于上述国内法律体系所提供的解决方法，如“一事不再理”原则、“未决诉讼”原则等仍然不能完全解决二者的管辖权冲突，所以只有RTAs和WTO争端解决机制积极主动地协调管辖权方能解决冲突。一方面，RTAs可以针对管辖权冲突修改争端解决机构的法律文件，还可以在WTO处理有着相对排他性的贸易性争端以及实质性条款竞合程度高的时候，考虑到WTO争端解决机制的全部或部分优先权，这样一来就能够主动约束RTAs的管辖权。另外，为了避免重复诉讼、节省司法资源成本，在强调其争端解决管辖权强制性与排他性的前提下，WTO应当接受RTAs中的“择地行诉”，并且尊重争端方对争端解决机构的选择。通过对RTAs与WTO管辖权冲突的分析与对比，在国内法律体系难以找到一种合理的方法进行解决，一方面，WTO应当对RTAs“择地行诉”加以认可，尊重当事方对争端解决机构的选择；另一方面，RTAs有必要针对“择地行诉”加以直接规制，最终获得一种最合理的解决问题的方式。

［1］崔怡：多哈回合谈什么［J］.WTO经济导刊，2006，（6）.

［2］张月娇.WTO争端解决制度的特点与完善［J］.交大法学，2012，（2）.

［3］钟立国.论区域贸易协定争端解决机制的模式及其选择［J］.法学评论，2012，（3）.

［4］侯幼萍.区域贸易协定和 WTO规则冲突之司法包容——法律多元化的视角［J］.江苏商论，2009，（5）.

［5］张乃根.试析 WTO争端解决履行机制［J］.国际法评论，2009，（1）.

［6］沈木珠.WTO多边贸易体制与区域贸易协定的冲突与协调［J］.南京财经大学学报，2008，（1）.

［7］徐运良.论协调WTO争端解决机制与RTAs争端解决机制管辖权冲突的原则［J］.法学杂志，2009，（3）.