“小产权房”流转问题的法律路径

姜水静

(马鞍山市委党校网络教育部，安徽 马鞍山 243000)

20世纪90年代，我国城镇化的步伐加快，城镇住房需求激增。有限的土地与不断增长的住房需求之间的矛盾使房价水涨船高。在此背景下，房地产市场中出现了价位相对较低的“小产权房”。开发商在农村和城市近郊和远郊建设了大批“小产权房”牟取利益。“但由于没有经过规划部门的规划，在未缴纳国家土地出让金的农村集体土地上开发的小产权房不能用来交易，禁止在市场上流通，国家也不对其颁发房屋产权证，其合法性存在着问题。”[1]因小产权房交易导致的法律纠纷日益增多，问题也日渐尖锐化，这引起了我国政府和社会各界广泛的关注。

一、小产权房及其发展现状透视

(一)小产权房的界定

小产权房是“在农民集体土地上建设的房屋，未缴纳土地出让金等费用，其产权证不是由国家房管部门颁发，而是由乡政府或村政府颁发产权证明的房屋”。[2]根据我国《土地管理法》相关法律法规，从“小产权房”的占用土地性质来分，小产权房有三种:一是建设在农用地(耕地)上的小产权房;二是建设在农村集体建设用地上的小产权房，可细分为建设在宅基地上的小产权房，建设在乡镇企业用地上的小产权房，以及建设在公共设施和公益事业用地上的小产权房等;三是建设在未利用地上的小产权房。从其用途来看，主要有两种:一种是生产经营性用房。如企业向村镇集体购地或租地建的厂房、农业园等。在目前“小产权房”问题的讨论中，往往忽略了这类房屋的“小产权”属性;二是生活性住房。它包括开发商向村镇集体购地或租地兴建的商品住房及农民个人兴建用于出售的房屋。这是目前大家讨论最多的“小产权房”。

(二)小产权房的发展现状

从20世纪90年代“小产权房”的出现到现在，小产权房已经有20余年的发展历史。小产权房起源于农村，最初形态是农民在自己的宅基地上建筑的用以出售的房屋。随着社会的发展，交通更加便利，城乡之间的地理分割逐渐消失，加之城市化进程带来的对住房的大量需求，小产权房的发展愈演愈烈。

从小产权房的发展规模来看，当前，“在我国各大中型城市及其周边郊区都存在以各种名义开发的小产权房，比如城中村改造、旧城改造等，一些村集体和开发商以此为借口在农村集体土地上私自违规开发建造小产权房出售。”[3]根据媒体报道，截至2011年底，全国小产权房涉及村镇住宅的大约60多亿平方米，按每平米3000元计算，价值已达到18万亿元人民币。涉及村镇生产性建筑的规模也很大。主要分布在大中城市的城郊或城中村，一般情况下环境不错、交通较便利、配套也较为成熟，适宜居住，是城市发展的拓展区，已经成了中低收入者购房时的一种普遍选择，也成为了城市中除了商品房、经济保障房、廉租房以外的一种重要的城市住房形态。[4]

然而，“小产权房”介于农村集体用地和城市建设用地之间的模糊地带，我国法律一直未出台明确的政策法规对其加以管理。小产权房的购置群体根据国家政策无法取得房屋所有权，不能享有对房屋的各项处置权。如今，城镇化的演进更加激化了这一问题，“小产权房”的解决已经迫在眉睫。针对这一问题，学者们虽然已经做了大量的研究，也提出了许多建设性的建议，但是由于问题的根源未得到有效解决，小产权房问题依然是我国政府面临的一个悬而未决的难题。

“小产权房”催生的一系列社会问题、法律问题和经济纠纷是中国城乡二元土地制度下所特有的现象。国外的产权都是私有的，公民有权处置自己的土地，土地具有可交易性，因此不存在不可流通的小产权房。长期以来存在于我国学界对于小产权房的争议主要是小产权房的流转问题。学者们在这一问题上产生很大的意见分歧，有学者认为“小产权房”不应该进入流通领域，否则将对社会的安定产生负面影响，有学者持相反意见，认为:禁止“小产权房”进入流通领域不能从根本上解决问题，反而使农民的利益受到损害。

针对小产权房复杂的现状，国家若一味采取坚决取缔的态度，将不利于社会的和谐稳定。所以，我国应该探索将小产权房的流通纳入法律轨道，从法律上规制小产权房，保障购房者的利益，缓解由此带来的社会矛盾，防止问题的复杂化和尖锐化。2013年召开的十八大三中全会寄托了农民和小产权房购房者深深的期望。会议要求统一城乡建设用地市场，农村集体经营性建设用地在在符合规划的前提下可以进行出让、租赁、入股，但是与小产权房息息相关的宅基地暂时还无法实现入市的愿望，所以，小产权房合法进入流通领域依然有很长的路要走。

二、“小产权房”产生原因分析

“小产权房热卖反映出的是农民对于增加土地收益的渴望与高房价下人们跻身城市住户的无奈之举，这一问题的出现既暴露了市场调节自发性的弊端，又传达出人们的愿望和无奈”。[5]在小产权房购房者冒险购房这一问题的背后反映出的是市场调节失调和政府调控不足。

(一)住房供给与需求失衡

城镇化的快速推进导致人们对城镇住房需求的激增，而因房地产市场的垄断导致的高房价使普通人对合法出售的商品住房可望而不可及。在此背景下，小产权房以低廉的价格吸引了许多购房者，使他们铤而走险，购置小产权房。

在市场经济时代，市场这只无形的手从计划经济体制转变为市场经济体制，催生了市场价格体制。价格体制引导着社会资源的合理配置。市场这只看不见的手对房地产市场起着自发的调节作用。但是确保市场调节有效需要满足两个条件:第一，市场的调节作用只能在市场均衡的状态下起作用。市场均衡是指“市场交易行为中，当买者愿意购买的数量正好等于卖者所愿意出售的数量时，我们称之为市场均衡，也可以称之市场交易均衡量。”[6]这也就意味着市场上的供需双方是平等的、协调的。第二，生产者一方竞争供给的有效性，基于需求者合作消费的有效性。如果没有可以相互抗衡的供需双方，市场的自发调节机制就难以起到应有的调节作用。在中国的房地产市场上，一方面房地产产品的特殊性，即，土地供给的有限性和市场需求的无限性，导致其本身就容易产生垄断，另一方面由于房地产产品的定价一般采取价格领袖制，由首家开发商定价，后来者沿用前者定价，这就导致价格联盟。此外，房地产投资也在很大程度上促使房价不断上涨。高房价与高需求之间的矛盾催生了“小产权房”的诞生，也使一批房屋需求者对“小产权房”趋之若鹜。

在市场调节机制失灵的情况下，一批房地产开发商和投机分子就将目标瞄准了农村集体土地，而农民也迫切地想要提高土地收益。在这样的背景下，小产权房应运而生。与“小产权房”相关的法律纠纷也日渐尖锐化。

(二)公民基本居住权难以保障

市场经济的发展以及社会的进步导致商品房市场高度扩张，加之社会保障制度落后于经济和社会的发展，公民的居住权遭遇了前所未有的挑战。这种挑战是双重性的，既有高房价的压力又有社会保障的缺失。正规商品房价格持续高涨，中低收入家庭无力承受，只能退而转向价格相对低廉的“小产权房”。因此，国家治理“小产权房”应将重点放在健全社会保障机制方面，通过投资建设经济保障房和廉租房缓解高房价和高购房需求之间的矛盾。保障公民的居住权是政府的责任和义务。政府应该将宏观调控措施与保障房建设相结合，抑制房价的过快增长，同时保障居民的居住权。

(三)农村土地产权管理缺陷

“小产权房”的形成是一个长期复杂的过程，在此过程中，除了市场调节的失灵和国家宏观调控的不足之外，农村土地管理制度的缺陷也为小产权房提供了滋生的温床。根据现行的农村土地管理制度，农村集体土地所有权主体缺失，造成了农户被排挤出权利中心，基层乡镇、农村干部成了农村土地所有权的实际拥有者。这种现状严重制约了农民对土地的投入，不利于增加农民土地收益。在土地征收的过程中，由于基层政府对土地的支配权利过大，容易导致部分官员滥用职权，与房地产开发商或者部分企业相互勾结，低价征地，从中谋取利益。由于农村集体土地本来就在政府规划用地之内，所以耕地被占是必然。农民为了维护自身利益，增加土地收益，就决定铤而走险，建设、出售“小产权房”。地方政府为了增加地方财政，对于“小产权房”的流通放任自流，这更加助长了这股风潮，使“小产权房”的地下交易愈演愈烈。这种情况的结果就是“村集体领导、地方政府与房地产开发商共谋获取了集体土地开发所形成的利益。”[7]

三、小产权房法律症结厘定

(一)产权于法无据

在我国法律上，房屋产权是一种完全的所有权概念，即，房屋的所有权、使用权、收益权和处置权完全归房屋所有人享有，并且具有排他性，他人无权干涉。房屋产权无大小之分。我国法律中从未使用过“小产权”的概念。在我国，开发商进行商品房开发和买卖必须持有“五证”——《建设用地规划许可证》、《国有土地使用证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》和《商品房预售(销售)许可证》。这“五证”是商品房开发和买卖的初始登记，只有在开发商具备了这些初始登记并在商品房竣工验收合格后30天内领取房地产权属证明书的基础上，房屋买入者才能够到房管部门办理房地产权证。而“小产权房”的开发商既无法取得国有土地使用权和城市规划、建设管理部门的批复，施工过程也没有监督检查，所以此类房屋，无法办理房屋产权登记，没有表明其“合法身份”的房屋所有权证，无法办理继承、抵押。由此，从法律上来评价小产权房，其就是无产权房。

(二)修建违法用地

修建违法用地主要表现在以下几方面:

第一，未经申请和审批，自行在农村集体土地上建造小产权房。根据我国《土地管理法》43条规定:“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地;但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外”。[6]显然，除为兴办乡镇企业和村民建设住宅，建公共设施、公益设施等四种例外，任何擅自占用农村集体建设土地，规避法律的行为都是违法的。

第二，在未进行农用地转批手续的农业用地上的修建小产权房。农业用地的最重要也是最基本的功能在于农业耕种和农业生产，地是农业之本，要想发展农业就必须保障农业用地和农业资源。根据《土地管理法》62条规定:“农村村民建住宅，应当符合乡(镇)土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地;假如占用农用地，应当依法办理农用地转批的审批手续”。倘若未经批准贸然开发农用地，当属违法无疑。即使经过批准，或者房屋建在宅基地、空闲地上不需农用地转批手续的，根据《土地管理法》第11条的规定，“农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权”。土地的使用才处于合法状态。

第三，将宅基地上的房屋转让给本集体经济组织成员以外的购房者。我国农村宅基地分配实行一户一宅制，具有严格的身份限制。宅基地使用权的取得者必须是农村集体成员。《土地管理法》63条明确规定:“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租于非农业建设”。2007年，国务院办公厅《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》明确规定:“农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或‘小产权房’”。2008年，中共中央国务院《关于切实加强农业基础设施进一步促进农业发展农民增收的若干意见》亦再次明确，“城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或小产权房。”

四、“小产权房”流转法律路径的合理化建议

“小产权房”的产生原因复杂，涉及各方面的利益博弈。在20多年的发展中，关于“小产权房”的法律问题数量之多、程度之深已经让我国政府无法再忽视其存在。但是，常年累积的问题不会在瞬间消失，“小产权房”的法律规避问题的解决需要各方面长期的努力。由于小产权房的特殊性以及市场上的大量需求，政府很难从根本上解决。首先，如果国家禁止小产权房交易，房屋所有者可以通过将房子长期出租获得房屋收益。其次，限制小产权房流转不能从根本上解决房地产市场本身失灵的问题，保障的只是行政垄断下的部门利益，农民利益依然无法得到保障，这将严重影响社会的安定团结。针对这一难题，笔者提出以下建议:

(一)出台保障居民居住权的相关法律

公民的居住权也属于公民的基本权利。对于已经拥有住房的公民，我国现行的《中华人民共和国物权法》为其房屋提供法律保障，房屋的各项权利所有者均可有法可依。对于没有合法住房的无房公民，我国还未出台相关法律保护其居住权。针对这一法律空缺，我国相关部门应该尽快出台《中华人民共和国住房保障法》等类似的法律，使无房者可以实现居住的基本权利。《物权法》第五十九条规定:“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有”。根据《物权法》的这一规定，农村土地归集体所有，而在集体土地上建造的“小产权房”也应属集体所有。房屋的产权属于作为集体成员的农民。如果在农村集体土地上建造的小产权房由农民自己居住，那么，房屋将受到现行《物权法》的保护;如果房屋房屋由农民出售给城镇居民，那么根据现有的法律，小产权房得不到任何法律保护。《物权法》规定公民的私有财产受到保护，但前提是私有财产是合法的。在此前提下，“小产权房”因其不合法性而被排除在法律这道保护屏障之外。从“小产权房”出现至今，全国已购置“小产权房”的公民数量已经十分庞大，而国家近年来出台的一系列禁售、取缔“小产权房”的政策法规一方面打击了“小产权房”建造者和出售者的气焰，另一方面也让无房公民的居住权陷入了困境。无房者维护自身权益只能寄望于国家尽快出台相关方面的法律。在相关法律中，应该包括商品房、廉租房、经济保障房的建设、消费、分配等各方面的规范。

(二)与时俱进，整合、修订我国关于土地管理的各项法律

中国特有的“小产权房”问题是对现行土地管理制度中不合理部分的批判和否定，其中最主要的问题在于城乡二元土地制度。根据我国《物权法》，“应当尊重农民集体对土地的所有权 ，也就是在符合法定程序条件下，尊重农民集体对土地使用权的处置，而不是简单地依据具有内在缺陷的法律来进行‘叫停’甚至‘清剿’”。[8]我国各部门针对“小产权房”出台了一系列政策，但是收效都不甚理想。2013年对于小产权房市场是来说是大起大落的一年，十八大三中全会召开前夕，由国务院发展研究中心课题组提出的“383”改革方案，提出解决小产权问题的提案，提案中提出:“在规划和用途管制下，允许农村集体土地与国有土地平等进入非农用地市场，收缩政府征地范围。对已经形成的‘小产权房’，按照不同情况补缴一定数量的土地出让收入，妥善解决这一历史遗留问题。”这一措施无疑为小产权房市场注入了一针兴奋剂，小产权房开发商和购买者都满心期待小产权房转正的那一天。然而，三中全会的召开并未给小产权房市场带来期待已久的春天。三中全会召开不久，国土部和住建部两部委就联合下发《关于坚决遏制违法建设、销售小产权房的紧急通知》，之后又发表申明，坚决遏制在建、在售“小产权房”。我国应该与时俱进，整合、修订、完善各土地管理制度和法律。随着城乡一体化的推进，“城乡居民住房建设及其管理、住房保障、房地产市场环境、土地和住房的法制环境等均发生了重要变化”，原来在城乡二元结构上制定的土地流转法规、政策已经无法适应时代和社会的发展，暴露出越来越多的问题。为此，我国立法部门应当整合、修订《农村土地承包法》、《城乡规划法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》等法律法规，规范农村土地使用制度、农村土地流转程序，统一城乡土地管理制度，实现城乡平等，维护农民利益，要努力探索小产权房合法化的各种可能性，将小产权房早日纳入法治轨道。土地法和居住权保障法等法律的完善将有效推动社会的和谐发展和我国的文明进程。

[1]林姜.经济法视野下的小产权房问题[J].经济导刊，2010(9).

[2]程其明.小产权房规制政策研究[D].武汉大学，2010.

[3]朱健，郭松海.论小产权房的产生原因及其规制[J].生产力研究，2009(18).

[4]芦一峰，王蓓.小产权房问题与解决对策研究[J].中南财经政法大学研究生学报，2011(1).

[5]程浩.中国小产权房:现状、成因与问题[J].中共中央党校学报，2009，13(2).

[6]任辉.利益衡量视角下“小产权房”的出路探究[J].西南政法大学学报，2009，11(1).

[7]王云利.浅析小产权房法律问题[J].法制与社会，2009(1).

[8]许海燕，梅昀，张汉江.利益博弈视角下小产权房的经济学思考[J].经济体制改革，2008(5).