行为能力视阈下的中国社会组织:基于集合案例的研究*

2014-08-15余翔李伟李娜

中国非营利评论 2014年2期

余翔李伟李娜

一研究缘起

改革开放以来，在政府推动以及民间自发力量催化下，有别于传统的政府机关、企业事业单位、人民团体的新型组织体蓬勃发展。根据民政部的统计，截至2012年底，全国共有社会组织49.9万个，吸纳社会各类人员就业613.3万人，形成固定资产1425.4亿元;社会组织增加值为525.6亿元，占第三产业增加值比重为0.23%①民政部:《2012年社会服务发展统计公报》，2014年4月1日，参见“中国社会组织网”:http://www.chinanpo.gov.cn/2201/66026/yjzlkindex.html，因2013年全国社会服务统计数据尚未发布，在本文使用的是2012年时的数据。。它们在组织规模、规范程度、经费筹集途径、活动能量、影响范围上尚不能同国外类似组织比肩，但在推动市场机制发育成熟、承载政府赋予职能、服务社区建设、推动公益事业方面的作为引人瞩目。在谈论中国社会组织时，人们常常套用西方社会理论中“第三部门”的概念 (萨拉蒙，2002:1)，应当说，这一表述对我们认识社会组织地位具有较好的指导性，但这不足以作为中国社会组织功能的唯一解释。反而，在中国语境下，社会组织还有更广阔的探讨空间。

研究社会组织可以有不同视角。本文主要采用法学视角，将“行为能力”范畴引入社会组织。之所以采取这个视角，主要基于以下考虑:首先，现代社会本质上是法治社会，社会组织的一举一动都离不开法律。社会组织依法组建并开展各项活动的过程，实际上是发生不同法律关系的过程。社会组织必须享有一定的权能、承担一定的义务。在社会组织卷入法律纠纷和法律诉讼时，对它的法律行为及法律责任的解释、判断离不开对行为能力的研判。当前，社会团体、基金会、部分民办非企业单位等社会组织已取得与民事法人同等的资格，还有一些社会组织 (如登记为合伙、个体性质的民办非企业单位)则没有获得法人身份，因此，社会组织法律身份比较庞杂，它们的行为方式、行为后果的承担还有很多具体的问题需要研究。其次，长期以来国家对社会组织的管理、扶持主要从社会组织应该做什么、能够做什么等角度开展。从逻辑上推断，社会组织活动中与法律法规、政策期望不相符的成分，极可能是其超出行为能力(“不可为而为之”)，或者是错误理解自身行为能力(“不当为而为之”)的部分。而今，在政治、经济、社会中占有一席之地的社会组织的发展不能无序、不能失控，分门别类研究其行为能力，对于宏观管理和微观执法都有指导意义。再次，社会组织发展本质是国内问题，当前中国社会组织发展处于复杂的国际环境，部分社会组织和国外存在着财务、信息、组织等方面的千丝万缕联系，我国在社会组织建设与管理事务上亦时常受到国外势力的影响、指摘。行为能力是国际通用的法律概念，在民事、行政、刑事立法上都有体现，澄清社会组织的行为能力，表明我国应有的管理理念和立场，对于社会组织领域开展正常国际交往、学术沟通、政务合作等都有益处。

二我国社会组织的基本面貌及其所处的内外法律关系

(一)我国社会组织的基本面貌

从范围上看，社会组织涵盖了社会生活中不同于公营部门 (政府、国有企业、事业单位)也有别于私营部门的所有组织，与学术界和民间使用过的非政府组织、非营利组织、第三部门、非政府公共组织、民间组织、草根组织有不同程度的重叠 (汪玉凯，2003:71～73;王绍光，1999:13～17;赵黎青，1998:42～43)。

行政管理实践中，社会组织通常指由各级民政部门归口管理，需要办理组织登记手续的正式组织，包括社会团体、民办非企业单位、基金会等大类。整体上看，第一，社会团体的类型极为丰富，服务的范围也非常广泛。第二，民办非企业单位创设历史较短，它很好地体现了政府主管部门在社会组织管理上的独特创新，它巧妙地按照中国的国情为社会组织设置了一种“过渡”形态。一方面，妥善地解决了那些既带有企业血统，又努力向自主管理性、非营利性方向靠拢的新型组织的需求。另一方面，它刷新了过去人们对“社会中介组织”的看法，使原本带有浓厚经济色彩的市场与市场之间、政府与市场之间、市场与社会之间的行纪、居间关系蜕变成为社会公共性服务联系 (吴忠泽、陈金罗，1996:66)。最为成功的例证是民办非企业单位成为政府购买公共服务的采购对象。第三，基金会是舶来品，近年来基金会成为金融服务社会慈善事业的成功范式，它成功地将大量的人力、物力、财力输送到社会公益领域。中国年度慈善捐赠规模的纪录刷新和基本保持离不开基金会的有效运作。第四，随着政府职能转换和事业单位分类管理改革，政策上已经明确将一部分公益服务性较强的事业单位转制为社会组织，但由于人员、编制等体制结构固化因素的影响，这一过程将较为漫长。第五，我国长期以来存在着一种“灰色”的社会组织，即一些找不到业务主管单位，或不愿接受业务主管单位管理的社团，它们采取工商登记的形式，名义上注册为公司、企业，但实质从事非营利及公益活动。

我国绝大多数社会组织用短短20余年时间走过了西方近百年的发展道路，以前述理论界盛行的非政府组织(“第三部门”)学说来看待现阶段我国社会组织发育的深度和广度，可以发现，我国社会组织在今时今日已不再局促于政治、经济的边缘地带，已经和政府开始了互动并开始影响社会生活。相较之下，社会组织影响社会的力度比影响政府 (国家)的力度更强。联系法团主义和公民社会两组理论模式来看，中国的社会组织发展走出了另外一种道路，即在相对明确的政治引导下，在活动领域上，沿袭了公民社会氛围下关注社会发展、遵循群体效应的风格，大力传承着“为公”理念;在组织方式上，具有法团主义色彩，经常性地进行外部和自我整合，在组织创新方面服从于稳定，在组织规模方面延续小型化为主的特性，在组际关系、官民关系上呈现半契约化趋势。在此背景下，社会组织的行事比较容易出现“事件化”影响和个人效应，前者如汶川地震、玉树地震后的公益活动热潮，后者包括一些资深公益人士 (已故的梁从诫先生，柏万青，佟丽华等)。①梁从诫先生是清华大学教授，全国政协委员，是知名的社会活动家，他创办的自然之友是我国较早关注环境保护的社会组织。柏万青女士是上海市退休干部，人大代表，2005年创办了“柏万青志愿者工作室”，带动3000多名志愿者开展医疗健康教育、老年人服务，失足少年帮扶等公益活动。佟丽华先生是北京市知名律师，担任北京市青少年法律援助中心、北京市农民工法律援助工作站负责人，长期为弱势群体提供免费法律援助。这些基本面貌深刻影响着社会组织的运作和功能发挥。

(二)社会组织面临的外部法律关系

社会组织卷入的外部法律关系，是其在与政府、与市场打交道时所遭遇的法律关系。在非营利组织管理过程中，社会组织与政府的关系是最热门的话题，政府和社会组织的互动大致可以归结为几种类型:第一，审批、监管关系。在我国，政府的指导 (有时是指挥)、监督、管理政策政府对社会组织的影响非常之大，最为严厉的手段包括限制社会组织活动范围、撤销其组织登记资格。对部分官方性色彩较浓的社会组织，政府还可以进一步采用申斥、警告和撤换负责人等严厉手段。第二，评议、监督、影响关系。社会组织对政府行为、官员行为进行评议、监督既基于政府的主动邀约，也是社会治理的必然要求，在一定程度上能够促进政府决策民主化、科学化，规范政府的行为，在两者的互动中渐次推动社会和谐，社会组织也能找到进一步发展的空间，学会独立思考。在现阶段，有些社会组织还凭借某些行业的经济实力、贡献度和景气程度对政府决策施加一定的影响力，甚至试图借助、联合舆论的力量对政府的决策和行为进行一定程度的抵制。第三，参与合作关系及资助关系。在政府由“全能型”转向“有限型”的改革过程中，会将一些经济领域的行业进出规制、标准规制、价格规制、征税规制等转移给社会组织，也会将社会领域的一些非垄断性公共产品提供职能转让给社会组织，如教育援助、宗教慈善、卫生健康、社会及社区福利、历史文化艺术遗产的保护、环境保护和生态改善、动物保护及福利、业余体育运动、促进人权与和解、科学研究及普及等，这些阵地被社会组织牢固占有并发挥着越来越明显的作用 (刘求实、王名，2009)。政府既坚持组织、监督者和权威赋予者的角色，也扮演资助、奖励的角色。

(三)社会组织面临的内部法律关系

社会组织的内部法律关系，主要指社会组织与加入本组织的成员以及所联系的社会事业关注者之间的法律关系。相当多的社会组织是人合型组织 (除慈善信托外)，成员是其最重要的资源，社会组织与其成员之间规范、和谐的法律关系是社会组织存续和开展活动的基础。对于基金会类组织而言，虽然它集聚的是财产。但从深层次讲，它与捐出财产的企业、社会人士之间存在受托关系 (吴军，2010)。

社会组织的内部法律关系主要特征有三方面:一是大多数内部法律关系是基于契约形成的关系，即便是会员加入社会组织的行为，依照现代法学一般原理，也可以被视作一种契约行为。二是内部法律关系承认特殊的社员权。社会组织作为社团类法人或类似法人实体，其成员享有相应的社员权。但这种社员权和政党与党员之间、政府机构与公务员之间、公司与雇员之间、公司股东与雇员之间的权利义务结构相比有其特殊之处。首先，这种社员权带有比较浓厚的平等性和民主性，不完全唯出资多寡、职位高低、加入时间短长论，这充分地体现在社会组织制定章程规约、选举领导成员、议事表决等方面。其次，在对成员的权利限制、行为救济等方面，社会组织的决策和行为较少地受到国家的干预，在内部管理自由度、组织管理制度与法律法规的关系、纠纷裁处等方面显示出较强的自治性。三是由于治理和信息披露等原因，社会组织内部法律关系具备较好的透明度，特别是在接受政府扶持、社会捐助和志愿人员参与等事项以及财务会计、税收等方面。当代社会中，有些社会组织得到了法律的授权和行政机关的委托，行使着一定公共行政管理职能，其管理对象主要是组织的成员，这种情形下的内部法律关系中除了权利义务这一对基础范畴外，还带有公法因素的权力成分。因而，社会组织与其成员之间的内部法律关系除了传统的“权利—义务”架构外，还存在“公权力—义务”、“公权力—权利”的特殊模式。

社会组织的内部法律关系与外部法律关系不是截然分离，而是有序衔接的，关于社会组织内外部法律关系的制度安排直接决定着社会组织行为能力的强弱和时空范围。

三社会组织行为能力的渊源

作为大陆法系中的一个重要性抽象概念，行为能力可以具体被分解为法律主体组织的意思表示形式、权利义务来源、法律责任构成、内部治理机制、职能作用等方面。行为能力首先来自民法领域，在很多场合下，行为能力与民事行为能力是通用的，但在其他法律领域中也贯通了行为能力的观念和体系。社会组织的行为能力从源泉上当属民事法律所规范的行为能力。对各种不同的民事主体而言，行为能力既有共同的基础或者底线，也存在一定的层次差异性，如残疾人、精神健康状况不稳定人员与健康人相比，合伙、个人独资企业与股份公司相比，其可行使的行为能力是适度受限的。社会组织是一个庞大的群体，各种成分之间的行为能力“内容包”不会完全一致。在国外及境外，有一些官属社会组织，如我国香港地区的“平等机会委员会”，即由政府支持和任命，负有一定的纠察之责。在国内，社会组织所拥有的社会、法律地位也有差异，相应受到了主管部门的分类管理指导，这种身份上的复杂性使得它们的行为能力不可能整齐划一，不能简单地通过组织规模大小、层级高低、社会影响强弱来判断其行为能力 (周红云，2011)。因此，我们需要同时关注社会组织的现实行为能力与潜在行为能力，整体行为能力和个体行为能力，作为行为能力与不作为行为能力，将这些行为能力综合起来分析。

之所以提出这一论断，是基于法律尤其是在民事法领域得到公认的“权利能力—行为能力”两分法。所谓权利能力，是指个人或组织依法律所赋予或者从法律中获得抽象授权的从事某种法律行为的自由，即法定人格、法定权能、法定责任。具体到社会组织，则指依照宪法、部门法、社会团体登记管理法规、经济管理法规、社会管理法规等规范，能够从事或参与到一系列法律关系中的可能性。如协会类社会团体可以获准发展集体或个人会员、可以组织成员活动、可以收取会费、可以接受政府管理部门授权从事某些管理事项。又如从事公益事业的基金会可以向公众募集慈善捐助，其中公募基金会可以向不特定公众征募捐款，非公募基金会可以向成员募款。权利能力界定的是可能性，行为能力界定的则是可行性，是个人或组织在法律授权范围内根据法律关系的属性、法律关系各方的合意情况、权利义务变动情况，结合自身所能行使的权能的大小、多寡，而决意从事某种法律行为以设立、变更、消灭某一类型的法律关系的实际可行性及其行为结果。例如，法律规定可以吸收会员，那社会组织能否吸收到会员加入以及吸收到多少会员加入，即是其发起设立的行为能力表现。法律规定有资格的社会组织可以提起环保公益诉讼，而关注此领域的社会组织成功提起诉讼，甚至于联合多位当事人开展集体诉讼，即是其开展公益维权的行为能力。

社会组织可以在不断的法律关系交往中延伸自己的行为能力，扩大自身的影响力;也可以通过积极行为去救济、纠正特定法律关系中的权利义务失序状态，维护自己的社会身份。反之，如果某一社会组织超出法律、法规、章程进行活动，在缔造法律关系时不运用其合法的行为能力，则这个社会组织的作用是存疑的。如有些社会组织不在法律规定的范围内活动，未经同意超越区域设置分支机构，不但令社会组织的活动合规性出现瑕疵，增加了社会组织被处罚乃至被取缔的风险，同时给社会组织宗旨使命的实现与扩展造成偏差，导致一定范围内社会关系的混乱，产生负面的社会作用。

因此，可以总结出社会组织行为能力与其功能的基本逻辑联系:其一，社会组织在自身行为能力的驱动下发挥社会功能，行为能力的外化程度与功能作用的发挥呈正相关。其二，社会组织违反其宗旨使命，超出其行为能力行事，会造成社会组织功能作用负面化、污名化。

四社会组织的主要行为能力

出于服务现实、服务政策的目的，本文将侧重分析社会组织的现实能力，具体做法是根据社会组织与其内部成员、社会组织与政府、社会组织与其他社会成员之间的法律关系案例，进行社会组织行为能力的提炼和整合。同时，由于不同社会组织的发展程度、活动宗旨、所联系的成员、资源存量差异，从事社会交往的侧重点有所不同，本着抓住典型、寻求共性的原则，本文将着重陈述在某一社会领域活动较为频繁、影响较为显著的代表性社会组织，同时也兼顾一些行事逻辑、行为效应存在差异化的特殊社会组织，如探讨社会组织与政府关系时主要选取行业协会及基金会作为观察对象，探讨社会组织与民众关系时主要选取公益类社会组织为研究标本，在此基础上进一步扩展评述，使得研究所得出的结论能够覆盖到更多元化的社会组织。

(一)充当自治主体，行使内部治理权能

【案例1】温州烟具协会成立于1991年。1993年温州市政府下发文件，授予烟具协会行使企业审批、产品质量检测、制定最低保护价和新产品维权等权利，使烟具协会成为本行业名副其实的管理者。为维护市场公平竞争秩序，保证温州打火机产业的健康发展，温州烟具协会制定了《烟具行业维权公约》。该公约规定，会员企业研制出新型产品，可以向协会申报维权登记，在产品检验合格后由协会颁发证书。取得维权证书的产品在有效期内 (6个月)内如发现侵权行为，协会一经查实将对侵权产品的模具和专用夹具就地销毁，仿冒的产品和专用零配件给予没收。情节严重者，由协会提请工商部门吊销营业执照。协会还建立了打火机质量检测站，赋予其检验报告高度权威性，作为整顿企业侵权的有效凭证。协会颁发的维权证书克服了申请专利周期长、花费多、跟不上技术更新的弊端，成为专利的有力补充。现在，维权已经成为会员间的一种自觉行为。企业一有新型产品研制出来，首先想到的就是到协会申报维权登记。这一证书甚至成为外商大批量订货的重要条件 (黄燕、李立华，2002)。

2002年，温州打火机行业遭遇严重的外部“围剿”。当时温州每年打火机出口达5亿只，在欧洲市场占有率达到80%，出口价格多在1欧元左右，绝大多数打火机没有安装安全锁。根据2002年5月欧盟标准化委员会公布的打火机安全标准 (CR标准)，出厂价或海关价低于2欧元的打火机必须安装防止儿童开启的安全锁，并须通过欧盟相关认证部门的实验。因此，温州打火机生产厂家2004年6月以后向欧盟出口1欧元以下打火机必须按照CR标准安装安全锁。而这些童锁专利基本为欧洲和美国掌握，温州企业要想符合欧盟的童锁标准继续出口，要么支付巨额的专利费购买外国专利，导致生产成本大大提高，使温州打火机生产商失去价格优势，失去市场;要么开展自行研发，但研制需要很长的时间和巨大的开发费用，也可能失去欧盟市场。事件发生后，在国家、省市商务部门组织支持下，温州烟具协会组织企业对打火机的定理、分类进行科学评估，对各类打火机的安全性能进行科学实验，并拿出哪些该加、哪些不该加安全锁的科学论据，将之提交欧盟参考。烟具协会还聘请律师，率领15家企业共同联合应诉，并发动全行业筹措应诉资金。交涉结果是:2003年12月9日欧盟《通用产品安全规定指令》(GPSD)紧急委员会取消了对打火机制造商从2004年6月起强制执行CR的决议。同年，欧盟又宣布从2004年春季开始对所有进入欧盟市场的打火机、点火枪等危险品均将执行ISO9994-2002标准。新标准中“温度试验”和“燃烧高度”标准都大为提高。按照该标准温州大部分打火机企业的产品目前都达不到要求，将再次被拦在欧盟大门之外，温州打火机生产商又一次积极应对贸易障碍，经过积极沟通、协同行动，温州企业没有丢掉欧盟打火机市场的出口份额 (黄少卿、余晖，2005)。

温州烟具协会是成立时间较早、成员草根性特点强、活动声势较强烈的社会组织，它的行事逻辑在同类社会组织中有较鲜明的代表性。温州市烟具协会的存续宗旨非常明确，就是要以既熟悉行业又超然于成员企业之上，解决行业发展中必然出现的问题。绝大多数情况下，它是通过“内部渠道”来解决问题，类似于行业的大管家。它所拥有和运用的行为能力可以集中概括为自治能力。

在社会组织工作中，习惯使用管理、服务等词汇来界定社会组织与成员之间的关系，而对“自治”的认可度不高，有时甚至会认为“自治”有脱管之嫌。从理论上观察，社会组织为成员提供服务、协调成员之间关系、根据章程对其成员进行管束、调处成员之间的纠纷、处理社会成员对其内部成员的投诉、对违反章程的行为予以惩戒等功能，其支撑的基点就是自治性行为能力。温州烟具协会的实践证明了作为社会组织完全可以承担起自治的功能，实现成员间以至行业间某种秩序的建立。而且这种自治权能对对其成员的扶助作用是明显的，对比我国企业在轮胎、自行车、电视机等产业在国际贸易摩擦中遭遇的“滑铁卢”，越发显现出这种自治力的可贵之处。

对于更广泛的社会组织而言，其自治强度是不同的。有些松散的、控制力不强的社会组织的自治主要表现在协调、服务方面，如为成员提供信息、收集整理数据、提供咨询、组织交流、调研、培训;一些得到政府支持和成员拥护的社会组织，则可以主导“游戏规则”，甚至惩罚成员，达到行业自律目的。其中，社会组织的内部惩罚机制非常值得研究。它指自治过程中，社会组织通过制定行规或规约，对实施违规行为，损害组织声誉、利益的成员予以惩罚 (文军，2012)。在经济活动领域，一些行业协会采取通报批评(“黑名单”)、罚款、拒绝交易、差别对待等措施就具有惩罚性质。如:

【案例2】中国农业机械工业协会农用运输车分会制定了《全国三轮农用运输车市场销售自律价实施细则》(以下简称《细则》)。该《细则》规定，根据举报一旦确认某企业违约，将在全行业通报批评，并由违约企业承担20万元的行业广告宣传费;严重违约者行业协会将提请国家机械工业总局和公安部取消其产品目录。农机行业的龙头企业——市场占有率达30%的时风集团，成为行业自律价出台后的第一个牺牲品，被罚款95.3万元。

在一些涉及组织成员行为规范领域的问题上，社会组织也对成员“开刀”问责，如:

【案例3】2004年7月22日，《北京晚报》、《北京日报》及《法制晚报》等媒体刊登北京市律师协会对“北京市九众律师事务所及李坤等律师进行公开谴责的处分”一事的报道，网络媒体也进行了大量的转发。当事人李坤律师认为北京市律师协会决定中所反映的内容严重失实，造成其名誉受到严重侵害。因此，他向北京市海淀区人民法院提起诉讼，请求法院依法宣告北京市律协出具的处分决定书无效，令北京市律协在其网站首页及北京律师杂志首页上以正常字体刊登致歉信;赔偿因侵害名誉权造成的精神损失五万元。2006年5月19日，法院对李坤诉北京市律师协会名誉权纠纷一案进行了公开审理。经审理后认为，依照《律师法》、《律师协会章程》规定，取得律师执业证书的律师为律师协会的个人会员。律师协会可以对团体会员、个人会员进行奖励和处分。北京市律师协会作出涉及李坤的决定，无论是否为公众了解，均系社会团体对其管理的人员作出的处理决定，依据最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解释》第四条第二款规定，国家机关、社会团体、企事业单位等部门对其管理的人员作出的结论或者处理决定，当事人以其侵害名誉权向人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理。据此法院当庭裁定驳回了李坤的起诉。

上述案例中中国农业机械工业协会农用运输车分会和北京市律师协会对其成员采用了近似行政处罚和处分的强力手段，行使这种权力的基础可以是社会组织成员在加入组织时认可的规约章程，或是在社会组织活动规则框架下达成的权利处分合意。从民事主体可在法律规定的范围内处分自己的权利的角度来看，这类制度安排是不违反法律的。但与界定社会组织与其成员间权利义务的常规性原则和规范相比，这种处置机制不是必需性的，组织成员对此有一定的选择性权利。部分社会组织则有意识地将自治行为能力扩张到令组织成员认可、接受处罚的层次，以提高社会组织对成员的控制力。

笔者认为，这种机制是双刃剑，用得好有利于行业自治，用得不好则会对成员的权利、权益造成影响甚至侵犯。就案例而论，对社会组织自治权能中的惩戒性功能何种场合下应当认可、支持，何种场合下应当限制、取消，尚没有统一的标准，也难以作出整齐划一的规定 (李云峰，2011)。各类型社会组织都会有其自身的业务、事务决策范围，这些决策对成员的奖励、惩戒层面也各不相同。对于自治性的奖罚功能是可以做到一定程度地事前约束的，如规定奖惩尤其是惩罚措施必须要有相应的告知规则、裁决规则、异议规则、申诉规则，在强自治性措施作出后，也应当保证社会组织的成员可以获得应有的救济。

(二)充当“群意”代言人，行使意思表示权能，促成集体行动

【案例4】北京市中关村外商投资企业协会成立于1990年，现已拥有近千家会员企业。协会的成员都是在中关村海淀园区内注册的高新技术外商投资企业。该协会没有官方背景，像是一个外商“俱乐部”或“沙龙”。但该协会在协助外资企业和政府开展沟通、帮助外商企业行使合法权益方面发挥着积极作用。例如，国务院颁布的《关于对生产企业自营出口或委托代理出口货物实行“免、抵、退”税办法的通知》出台后，海淀园区软件出口企业都反映如果按照上述政策执行，企业的税收负担过重。协会得知情况后马上行动起来，一方面对企业进行走访，了解企业的想法，邀请企业商讨对策，统一企业的意见。在此基础上，协会根据会员企业提供材料整理成书面报告，呈送给海淀园区领导及国家有关部门，详细指出了有关政策的正面和负面效应。另一方面，协会主动上门邀请国家税务总局、市税务局的有关领导到园区进行实地考察，并安排9家企业的领导和有关部门官员进行座谈、对话。这些工作受到了国家有关部门的重视，为国家调整软件生产企业的税收政策提供了依据。

现实生活中不乏此类的例子。如在上海市煤气涨价决定出台过程中，上海市政府专门听取了煤气、沐浴、餐饮行业协会所反映的业内企业的各种意见。从这些例子中，我们可以看出社会组织有着良好的利益代表性和传递性，它能够迅速准确地捕捉成员的利益需求，并通过整合、提升，形成具有广泛代表性的意见，从而成为“群意”，可以成为称职的利益表达主体 (李建勇、程挺，2004)。从一般立场上，社会组织代表其成员表达利益和愿望是不需要授权的，这也可以理解为社会组织所拥有的意思表达权利。但这之中并非没有“软肋”。如果社会组织内部没有健全的民主机制和气氛，而是由个别领导人支配，或者受到政府、资本等各种力量的左右，那它反映的群意是否真实以及能在多大程度和范围上反映群意，是值得关注的。

【案例5】2006年9月，北京律师王某等四人前往北京湘水之珠大酒楼就餐，自带了一瓶白酒。王某用餐后，湘水之珠酒楼向其收取开瓶服务费100元。王某认为湘水之珠酒楼收取开瓶费的行为违反法律规定，侵害其公平交易权及其他合法权益，故向法院起诉要求湘水之珠酒楼公开赔礼道歉，返还开瓶费100元。湘水之珠大酒楼应诉时称，收取开瓶服务费不是法律所禁止的行为，且酒楼菜谱上标明了自带酒水的开瓶服务费为100元，并没有强制王某消费。一审法院经审理认为，湘水之珠酒楼菜谱中关于自带酒水收费的规定系格式条款，应为无效。酒楼向王某收取开瓶服务费，有悖于消法的规定，亦剥夺了王某享有的自主选择商品和服务权利，侵害了王某的公平交易权，属于不当得利，应予返还。故判令湘水之珠酒楼返还开瓶服务费100元。一审宣判后，湘水之珠酒楼提出上诉。二审法院审理认为，对于加重消费者义务的重要条款，提供合同方如果没有以一些特别标示出现于一些特别显著醒目的位置，则无法推定消费者已经明知。因此，确定湘水之珠酒楼没有证据证明事前明示消费者收取开瓶服务费，其行为侵犯了消费者的知情及公平交易权，应当就此承担相应的侵权责任，驳回了湘水之珠酒楼的上诉。判决结果一出，中国烹饪协会、北京市烹饪协会、北京市饮食行业协会、北京西餐业协会四大饮食协会纷纷发表支持餐饮企业的意见，四家协会及北京60家餐饮业的代表共同就“开瓶费”问题召开研讨会。北京市烹饪协会秘书长罗远琪表示，“消费者虽然自带酒水，但是进入了餐厅，就占用了餐厅的经营场所，享受了餐厅的服务，因此收取开瓶费实际是产生服务的费用”。北京市饮食行业协会秘书长何之绂认为，餐饮企业是专门为消费者提供饮食消费的经营单位，它要对消费者在店内整个饮食消费过程的卫生安全负责。此外，在市场竞争日趋激烈的情况下，酒水销售是企业收入的一个重要组成部分，“如果都是自带酒水，餐馆还要无偿提供服务，企业的利益受到损害由谁来保护呢?允许顾客自带酒水，那么自带饭菜或者其他食品来餐馆消费该如何处理?”何之绂建议，是否收取开瓶费、收取多少开瓶费，都可以由市场来调节。会后，北京市的三家协会将这一问题反映给北京市的相关政府部门。中国烹饪协会则向商务部进行报告。

时隔数年后，真正为这场纠纷止争的是最高司法机关。最高人民法院在2014年2月颁布了《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》，其中第十六条规定:“食品、药品的生产者与销售者以格式合同、通知、声明、告示等方式作出排除或者限制消费者权利，减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，消费者依法请求认定该内容无效的，人民法院应予支持。”最高法院相关负责人发表谈话表示，餐饮业制定的不平等格式条款 (俗称“霸王条款”)虽不适用于上述司法解释，但对于违反《合同法》与《消费者权益保护法》的条款，消费者可请求人民法院确认“霸王条款”无效。虽然有了权威的定调，但这并不表示餐饮业行业组织的代言丝毫没有效果，但这一事件的直接影响是消费者对行业组织的角色感观更加标签化，从而削弱其公信度，而对一些敏感的社会组织而言，也在一定程度上会滋生慎言、担忧政府令其禁言的压力。

什么是社会组织的使命?对组织成员的利益的尊重和维护是其核心内容之一。社会组织履行使命的前提是组织成员盼望受到社会关注，盼望能够发出统一的声音，盼望得到回应。在市场氛围和社会生活中，原子化的组织成员通过社会组织形成了一定的凝聚态，但真正完成则需要有可信赖的诉求输送渠道，而且还要适度淡化商业方面的利益色彩，令外界认为这是“公正”的诉求。社会组织所具有的代言能力和议会政治中的议员、政治活动中的“白手套”相似，即为所“管辖”的群体输出利益诉求，表达群知。

从当前来看，社会组织在充当代言人方面的作为数量偏少，声音偏弱，不少政府部门及社会公众对社会组织的代言角色还存在着忽视态度。而社会组织成员也尚未将本组织作为一种有效的社会资源看待。另一个误区是，社会组织的一些成员认为社会组织的层级越高、与政府的关系越密切，其代言的效力越可靠，社会组织和成员的利益目标越有可能实现。事实上，社会组织为其成员代言是否奏效，尽管受到媒体传播频次、公关技巧等方面的影响，但更重要的因素是能不能通过代言来提高成员的共识和觉悟，营造集体行动的声势。如:

【案例6】上海炒货行业协会是全国首家成立的炒货行业协会，有会员单位52家，集中了大量炒货品牌企业，其中有6家企业在上海的市场占有率达到75%。上海的外资零售企业家乐福超市一直以来都向其供货的企业收取各种名目的“进场费”，如“法国节日店庆费”每年10万元，“中国节庆费”每年30万元，“新店开张费”1万-2万元，“老店翻新费”1万-2万元，使供货商背上沉重负担。2003年4月22日和5月1日，上海炒货行业协会先后两次向家乐福发出谈判邀请函，要求就新一年的炒货企业供货合同中的有关条款特别是高额进场费问题进行谈判。家乐福起初未予理睬，后来才接受谈判要求。6月13日，双方进行最后一次谈判，炒货协会提出新一年的进场费用应在原有的基础上降低50%等要求，遭到家乐福法方代表拒绝，谈判破裂。炒货协会随即宣布，因“家乐福的恶性收费超过一半销售额”，协会旗下9家与家乐福有业务往来的常务理事企业即日起向家乐福暂停供货。十余天后，家乐福总部单方面向部分炒货企业发出“邀请函”，要求洽谈下一步的“合作事宜”，想避开行业协会，实施“逐个击破”的战术。为此，炒货协会召开了一次理事会议，参加单位一致通过决议，在炒货企业和家乐福进场费纠纷尚未正式解决之前，旗下任何企业都不得独自与家乐福商谈合作，并在决议上签字。沪上食品、百货、纺织等10多家行业协会对炒货协会表示声援。2003年7月26日，家乐福和炒货协会达成协议，双方都作出了让步。炒货行业协会宣布，从即日起各会员单位恢复供货，并与家乐福签订新一年的购销合同。

在市场经济成熟的国家，经济领域的行业组织非常发达，日本每个产业、工种甚至每一种产品都有自己的协会 (如海苔协会、土豆协会)。平日它们发挥着提供信息、制定标准、技术指导、确定配额的作用。在成员权利受到损害时，协会协调会员采取共同的行动措施，如共同谈判、共同定价、共同抵制等，以克服单个成员对外交涉力量分散的不利局面，保障成员的利益 (见陈东、綦建红，1995)。这类行为有节约交易成本 (包括信息收集成本、谈判和决策成本、政策制定成本以及合约的监督和执行成本)、提高资源的配置效率、保障成员利益和行业利益、维护正常经济秩序的良性作用。同时，我们也应当看到，社会组织在经济领域发挥的作用不全都是正面的，有的行业组织为垄断势力所操控，成为垄断利益的代表，推行限制进入、勾结定价等措施，排挤竞争对手、阻碍技术进步。如:

【案例7】2005年1月25日，一家名为“眼镜直通车”的眼镜超市在广州开业，所出售的眼镜产品同样品牌价格只有同行的一半左右，引起了行业震动。次日，广东最大的两家眼镜连锁集团作出反应，要求“眼镜直通车”超市的供应商必须断绝向其供货，否则就撤下它们的产品。1月28日，广州眼镜商会紧急召开零售商会员会议。2月1日，商会向全体零售商和批发商发出抵制“眼镜直通车”的公开信，先后有十多家供应商到“眼镜直通车”要求撤货，涉及二十多个品牌。这一事件引起了媒体关注。在接受记者采访中，“眼镜直通车”的经营者司马尚炎向媒体自曝眼镜行业存在暴利，20元一副的镜架可以卖到400元，有很大的降价空间。记者也分别联系了广州眼镜商会会长罗科及此次封杀行动的牵头者、商会副会长宋宁 (他还是广州某大眼镜连锁集团的董事长)。他们婉拒了记者的采访要求，只是提供了相关材料，揭发司马尚炎开办眼镜店的“种种劣迹”，并“敬告”眼镜消费者，称“眼镜直通车”的广告有很多虚假成分误导消费者，呼吁广大消费者提高警惕，不要上当。虽然媒体报道了此事，然而平价眼镜店生存状态仍未好转。司马尚炎表示:“平价眼镜店只剩半个月的货了，广州眼镜商会还变本加厉，将封杀扩展到上海的供应商。”为此，他以“名誉侵害”为由向越秀区法院起诉广州眼镜商会。4月14日，广州市越秀区法院判决驳回了“眼镜直通车”的起诉，法庭驳回的理由是眼镜商会并未捏造事实，亦无侮辱性表述。但法庭同时承认，“商会的做法有违市场公平竞争原则”。对此结果，部分商会业内人士认为:“这是一个地方事件，它没有必要、也不可能影响全国。”但他们的判断明显失准，在今后的几年内，“眼镜直通车”的经营模式被迅速复制到国内多个大中城市，尽管眼镜行业的秘密营利模式没有完全颠覆，但这一领域的市场竞争之火已熊熊燃烧，同时，这一行业商会的领导力和影响力日益式微。

上述案例所引发的思考是:社会组织成员的共性利益、社会组织个别成员的利益、社会组织自身的利益往往是交错层叠的，到底哪些行为是组织成员共同利益的代言?哪些是披上代言外衣的个别化利益表达行为?社会组织代言能力的形成和运用应有边界在哪里?在信息充斥的年代，信息噪音不可避免，但社会组织的代言能力是无法剥夺的，片面性、扭曲性的代言将会常态化存在，尚难归结出合适的评价标准去看待社会组织的代言能力。

社会组织的代言功能与前述的自治功能在外表上有较多的相似性，但不应混为一谈。其根本性不同在于，社会组织的自治是以社会组织自身名义所作出，由社会组织自身承担法律责任。而社会组织的代言则是以组织诸多成员的名义作出，社会组织扮演代理人角色，其代言行为的后果归属于社会组织的成员。而两者的相似之处在于，社会组织要达成自治目标或受组织成员的托付代言，都需要有良好的组织权威性和影响力。

(三)接受成员委托，充当公共服务主体、发挥“第三极”作用

【案例8】武汉大学社会弱者权利保护中心成立于1992年，是全国首家依托高校为社会提供公益服务的民间法律援助机构，其发起人是我国中青年法学家，现任全国人大常委会副委员长的万鄂湘教授。中心设妇女权益部、未成年人权益部、残疾人权益部、老年人权益部和行政诉讼部五个部门，中心成员是武汉地区高校法学教师和专职律师，同时招募研究生、本科生利用课余时间到中心从事志愿法律援助工作。中心“以最优秀的法律人才为最需要的帮助的人依法提供最优质的服务”为宗旨，面向全国为社会弱者义务提供法律服务。服务方式包括回复咨询求助信函、接待来访、电话接谈、代理诉讼案件与非诉讼案件等。20年来，中心已接待咨询约15000人次，回复信件近2900件，电话咨询约20000次，代理诉讼案件800余起 (其中绝大部分以胜诉告终)，还多次组织了城乡普法和调查活动。许许多多自身权益受到侵害而又无法得到法律保护的妇女、未成年人、残疾人、老年人和“民告官”者在中心志愿者帮助下依法讨回了公道，走出了绝望和无助的困境。千名学生志愿者在中心义务提供法律服务，得到了很好的锻炼。

根据西方学者提出的政府失灵和契约失灵理论，社会组织来到世界上的目的之一就是提供或协助政府、公营部门提供公共产品。管理学大师彼得·德鲁克曾评论道:“40年前人们认为，政府应该而且能够履行所有社会职责。如果说非营利机构还有作用的话，那就是拾遗补缺，为政府的工作增姿添彩。现在人们终于明白了，政府履行社会职责的能力是极为有限的，而非营利部门可以发挥巨大的作用…… (非营利部门)对美国的生活质量和公民发展是至关重要的” (德鲁克，1995:3)。当前，有学者概括了中国社会所面临的日益突出的两大矛盾:一是经济快速增长同发展不平衡、资源环境约束的突出矛盾;二是广大社会成员公共需求的全面快速增长同公共服务不到位、公共产品短缺的突出矛盾。①顾时宏:《迟福林:中国社会出现两大矛盾新变化面临再分配》，2005年12月13日，参见“中国新闻网”。解决后一类矛盾无疑需要发挥社会组织的作用。社会组织自身并不拥有丰厚资源，是在组织成员的驱动下行动，而社会组织能够在某种程度上进一步“纯化”组织成员的价值观和要求，实施更为长远的公共利益目标。

【案例9】金光集团 (APP)作为世界上最大的纸浆和纸张公司之一，在中国云南、海南等地建设了合资项目。浙江省饭店业协会有417家成员。APP纸在各星级饭店的使用很普及。2004年10月，“绿色和平”环保组织向媒体公布金光集团在云南大量圈地毁林的消息，引起了很大反响。11月16日，浙江省饭店业协会向下属各会员饭店发出《关于抵制APP纸产品的通知》，要求会员饭店拒绝采购APP纸产品，并将其作为创建和评定绿色饭店的一项要求。随后，杭州、宁波、温州等地30多家饭店纷纷回电表示接受通知要求，拒用APP纸产品。2004年11月27日金光纸业 (中国)投资有限公司向浙江省饭店业协会发出律师函，称饭店业协会的“通知”缺乏事实依据，要求“为金光集团恢复名誉，并撤销对下属饭店的强制性评判标准”，并限三天内给出答复。11月30日，金光公司以浙江省饭店业协会的做法严重侵犯其名誉权为由，向浙江省杭州市西湖区人民法院起诉，要求法院判令饭店业协会停止侵权行为，向会员饭店撤回抵制采购APP纸产品的通知，在《现代金报》等媒体上向原告公开赔礼道歉，并赔偿220万元。对此，浙江省饭店业协会副秘书长杜觉祥表示:如果金光集团通过法律来解决，饭店业协会也将借助法律应对。这一事件引起了社会的广泛关注。中华环保联合会两次召开了法律帮助座谈会，国内的环保社团如自然之友、绿家园等纷纷发出声援函或呼吁书，声援浙江省饭店业协会支持绿色消费的行为。国际上22家环保团体在世界范围内发出联合声明，强调“APP从未在根本上停止其在环境、生态和社会方面破坏性地运作，并且要求APP暂停对柬埔寨、中国云南省的运作，撤销对浙江省饭店业协会的诉讼”。国家环保局也表示对事件当事人金光集团的伐林行为展开调查。2005年2月22日，就在案件预定开庭的前一天，APP集团宣布撤诉 (朱戈倩，2004;孙丹平，2005;赵永新，2005)。

2012年8月31日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过的《中华人民共和国民事诉讼法》修订案，规定“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼”。这是我国公益诉讼制度的重大进展，使得社会组织有望成为公益诉讼的主力，为更好地发挥社会组织在公益事业中的积极作用提供了法律保障。①目前对新民事诉讼法中“法律规定的机关与有关组织”有资格提起公益诉讼，在学术界还有不同的理解。部分学者认为，必须是获得法律授权的机关和获得法律授权的有关组织才能充当公益诉讼的原告。另一些观点则认为，民事诉讼法的规定应一分为二地理解，机关应当获得法律授权，而有关组织不必由法律专门授权。同时，对于“有关组织”的提法，研究者们认为，《民事诉讼法》第55条对有权提起公益诉讼的组织只是作了一个宣示性、指引性的规定，具体到各个领域的公益诉讼问题，需要在相关法律中就有权提起诉讼的组织分别作出规定。相关讨论可参见(刘学在，2013;栗明、吴萍，2013)。

随着社会组织分化发育的成熟以及社会管理形势的需要，社会组织所面对的成员和资源更加多元化。新型的枢纽型社会组织逐步成熟，这些组织修正自身的活动方向，通过更专业化的管理将直接公益和依靠、发动其他社会组织开展公益结合起来，拓宽了公共服务的领域，也更好地实现了捐款人的委托。

【案例10】“5·12”大地震后，大量的捐助和社会组织、志愿者进入灾区，形成公益热流。随着灾后重建工作重心的转移，公益热潮有所退却，继续坚守灾区的公益组织则努力寻找灾区民众的公益需求。当时，帮助当地青少年恢复身心所需要的专门人员和文体设施难以及时到位，使得青少年身心恢复成为灾后恢复重建中的一块“洼地”。基于此，中国扶贫基金会接受耐克体育用品公司的资金捐赠，联合国际美慈组织在灾区开展了“加油——在运动中成长”青少年帮扶项目。这一项目源于美国，针对青少年的身心特点和灾难社会学原理进行开发设计，在美国卡特里娜飓风、印度洋海啸、秘鲁大地震等灾难援救中曾使用过，被证明在提高青少年的自信心、自我认同感和价值感、耐挫力、团队合作与沟通能力等方面有好的效果。这一项目主要载体是游戏和体育运动，在执行中衍生出了“加油课堂”、“加油运动会”、“加油舞台”和“加油夏令营”等方式。中国扶贫基金会在“加油”项目推介上采取了不同策略。在项目“破冰”阶段，扶贫基金会利用自身执行力，在基金会援建的板房学校、体育操场、新建学校等示范活动内容，邀请当地教育局和中小学派员观摩，消融社会各界的陌生疑虑。接着组织富有经验的主培训师对有兴趣开展项目的中小学教师进行培训，向培训合格者颁发“加油”项目安抚员证书，并配发项目教材、光盘和必需的运动器械，推广方还对开展项目的学校、社区进行观摩、走访，联合科研机构开展项目中期评估，带动更多的学校按质按量实施“加油”项目。在项目取得阶段性成绩之后，扶贫基金会转变了项目执行和管理方式，策划设立小额基金，面向社会公开招标征募有志于参与此项目的灾区民间组织，确定了西南科技大学、北川心理卫生服务中心、妈妈之家、德阳星雨心理咨询中心、甘肃文县灾后重建与扶贫开发促进会五家申请机构获得基金支持，总体支持额度达120万元。推广方与中标机构就项目执行目标与方法、资金使用和审计、项目培训、督导和评估进行了约定。中标团队利用各自特长，将项目带进了政府、企事业单位和社区。灾后两年多时间里， “加油”项目覆盖了绵阳市区、北川、江油、平武、绵竹、都江堰、德阳市区、甘肃文县等灾区190多所学校和社区，参与到项目中的青少年达到10万人次。

在国家、社会、公民关系的重塑中，公共治理是一个热门话题。公共治理施展的范围多为社会问题以及一些与政治、经济板块存在交集但有所差异的领域，也可以称之为“第三域”，这是一个进入门槛低并且比较开放的领域，也是一个意见较庞杂、行动较自由的空间。非政府性、非营利性的社会组织生于斯、长于斯，在这个低受控性的领域擅长施展自身的本领，行使公共服务或公共治理能力，成为“第三极”社会组织。在公共服务与治理中，社会组织的能力表现为募集资源、号召行动、精神激励、塑造传统等诸多方面。

社会组织在发挥第三极作用过程中，会面临“志愿失灵”的风险。由于高速的增长、一部分社会组织缺乏必要的组织和制度基础;有的组织中作为权力机构的理事会形同虚设，重大决策基本上操在少数领导人手中;个别领导人或是独断专行，或是争名夺利，内耗严重;有的组织带有严重的官僚化倾向，缺乏适应市场经济的生存和活动能力，不会主动发展对外联系，难以筹集资金，难以招募志愿者;有的组织严重缺乏具备专业知识和技能、经验的工作人员。在这种情况下难免出现决策失误、管理松散、财务混乱、逃避税收、管理层分配盈余等违规活动甚至贪污腐败等犯罪行为。

【案例11】原中国保健食品协会是1985年9月在民政部注册登记的社会团体，行政关系隶属中国药材公司，业务主管单位是国家中医药管理局。因其严重违反国家有关规定，民政部已注销其注册登记，国家中医药管理局对相关责任人进行了严肃处理。原中国保健食品协会违规违纪的主要问题:一是违反规定对企业进行乱排序、乱评比、乱收费，且屡禁不止。2001年以来，该协会违反国家有关规定，连续三年召开“全国保健食品行业统计数据发布大会”。2002年，国家中医药管理局依据国务院减负办的要求，对其违规召开发布会的有关问题进行了严肃查处，并严令其今后不得召开类似的“信息发布暨表彰大会”;但该协会对主管机关的决定置若罔闻，继续以发布企业统计调查结果为名，先后设置“优秀企业家”、“销售第一”、“销量第一”和“50强企业”等各种名目的奖项，以统计、公证、证书、奖杯、宣传、会务为名，每个奖项收取2000元至12000元不等的费用，不仅增加了企业负担，而且在保健食品行业造成混乱，引发了一些企业之间的纠纷和争端，严重干扰了企业正常的生产经营活动。二是违反社团管理有关规定擅自增设分支机构。经核查，该协会先后与一些企业合作，分别在广州、黑龙江、云南等地增设了分支机构，进行非法活动。这些机构既未经民政部门审批，也没有在工商部门注册，严重违反了国务院《社会团体登记管理条例》及民政部《社会团体分支机构、代表机构登记办法》的相关规定。①陈二厚:《原中国保健食品协会“三乱”严重被注销登记》，2004年2月23日，参见“新华网”:www.xinhuanet.com。

上述案例是社会组织背离设立宗旨和活动原则公然违规的个案，而近几年暴露的郭美美事件、河南省宋庆龄基金会事件、救灾物资使用、分配不透明等事件则表明社会组织中存在着更为复杂、更难以察觉的运营短板。一般情况下，社会组织只有少数正式工作人员，要负责管理项目，协调各种各样的部门、组织，经手数额不菲的金钱、资源。社会组织要避免丑闻，内部自律和外部监督是必不可少的。内部自律方面，主要是在组织内部设立监察、监督机构，制定详细的管理制度，采用计算机管理信息系统等先进的技术保障。外部监督方面，社会组织要接受主管单位领导，要借助政府力量和大众传媒、审计等外部监督力量，扶持好的社会组织、淘汰差的社会组织 (周志忍、陈庆云，2002:183～195)。但这没有深入问题的核心，正如有学者指出，社会组织要根据政策和组织特性进行治理，政策方面主要是组织的前景、使命以及战略的问题，组织方面主要是内部计划、工作人员和资源的配置的问题 (赵黎青，2000)。我国的社会组织要摆脱公益失灵，还需要在组织成员与组织间的委托关系上多做文章。

现实生活中，社会组织的行为能力类型和表征比上述列举、分析更为丰富多样，典型性个案研究使我们方便并且充分地知道社会组织的真实面貌和功能，但个案研究所面临的“陷阱”，即研究的可推及性、研究结论的可靠性又会困扰我们。在本文中，笔者无意对我国社会组织的功能是强劲还是羸弱作出一体化的断定，而是希望提出一种分析工具，以利于研究者、行动者、关注者抓住现时社会组织行为能力的主体部分，较为准确地描绘出社会组织的功能、作用的范围所在，再结合特定地区、行业、人群、社会组织的资源和成员情况，描绘出区域社会组织功能、作用的强度。当然，在社会组织个案的选择上无疑会受到笔者的主观判断、价值倾向的影响。在笔者心目中，我国的社会组织得到社会发展转型的滋养、面临着社会建设深入推进的契机、遭遇到市场机制的引导和压力，社会组织不表现出正面行为能力，不发挥出积极功能是“不尽情理的”。尽管在一些层面，一些环节上还不如人意，但社会组织的成长、社会组织的能量是可预期的。

五培育社会组织行为能力的路径

在社会建设与社会治理的大背景下，扶持、培育社会组织发展，充分发挥其积极效应成为各界的共识，目前提出和实施的政策路径包括:政策上的松绑，准入注册、税收、活动范围等方面的优惠，向社会组织采购服务，广泛宣传、表彰社会组织等。我们认为，行为能力是所有社会组织的“软件”层面，对于所注入的外部资源能否转换为功能效应起到不可替代的作用。通过扎实、规范地行为能力建设，社会组织才能发生脱胎换骨地蜕变，才能有力承担其时代、社会使命。社会组织行为能力建设的路径不能千篇一律，但有一些关键性环节应当得到重视:

(一)既抓住社会组织法律关系的本质，也关注社会组织的变化，动态静态结合寻找其行为能力的短板

社会组织的样态和属性不同，在内外部法律关系上的表现存在差异。有些社会组织善于和政府打交道，如有官方背景的社会团体;有些从经济活动中发展出的社会组织特别善于和市场打交道;有些草根性社会组织的优势在于联系民众。反过来看，它们也可能在某些法律关系板块上存在行为能力短板。如社会上存在一些批评某些行业协会“官气”太浓的声音，反映这些社会组织不善于运用契约关系，自治能力跟不上形势发展需要。一些草根性社会组织在推介自身发展理念和行动优势的方式、筹募渠道上非常狭窄，反映其意思表示权能的劣势，进而影响到其生存。有些有志于社会服务和公益事业的人士不以社会组织的名义活动，而是以个人身份高调行事，除了追求慈善明星的个人效应外，也反映出对社会组织的第三极功能缺乏认识，在组建和运营社会组织上缺乏有效方法。

近一段时期各类社会组织的面貌发生了一些值得关注的变化，主要表现为:

社会团体方面，过往我国社会团体中官方性和民间性背景并存的现象比较普遍，社会团体的内部管理也存在着双轨制，有一部分社会团体财务管理执行的是事业单位会计制度，如中国商业联合会、中国药学会，中国行为法学会;另外一部分社会团体则执行非营利组织会计制度。传统的社会团体管理体制亦要求有一个行政机关或事业单位作为上级主管部门。这一情况在近期发生了很大改变:第一，随着民政部对四类社会团体设立条件放宽，部分社会团体的设立将更为便捷。第二，近年兴起的枢纽型社会组织或者社会组织服务平台类组织，它们的孵化、服务、协调、监督、居间调处等革新了过往人们对于社会团体的理解，使人们看到了中国社会组织有序、兴旺的势头。第三，随着事业单位分类管理体制改革的深入，一部分符合条件的事业单位可能转制为社会团体，社会团体的组织运作方式将更趋独立，行事方式将越来越去行政化。

民办非企业单位方面，变化主要体现在:第一，人们对于社会组织能否盈利以及盈利用于何处的看法慢慢地发生改观，《民办教育促进法》出台时关于投资办校取得回报比例的限制规定引发无穷争议，使办教育者无所适从的景象现在已大为减少，2012年温州市开始试点对民办非企业学校、医院、养老机构的出资和回报作出新规定，表征着人们慢慢接受了民办非企业单位营利又利公的角色。第二，有些地方的民办非企业单位在组建和监管上存在一些问题，使得民办非企业单位的性质发生了变化，蜕变成变相营利的工具，①据笔者参与某市城市社区民办非企业单位调查，有的社区文化组织如“星光老年之家”，被承包给他人经营，将其改变为歌舞厅、麻将馆，从事经营活动，每月向居委会上交管理费。从而失去了作为民间应有的公益、互益的功能，这是值得关注的。

基金会方面，最引人瞩目的变化是非公募基金会的活跃和政府放宽设立门槛，使得非公募基金会向公募转制。另一方面，近几年，基金会在筹集和运用捐赠资金上的瑕疵、工作人员职业操守等问题使得主力基金会一夜之间风光大减，诚信方面受到了严峻的考验。

非正规社会组织方面，近年来，随着社会公益事业受关注度上升以及国家对社会组织发展与建设政策规划的明确，这些目标团体面临着一些发展中的矛盾与选择。一部分有志于步入公益事业的活跃团体利用社会组织登记制度改革的契机，变身为社会团体、民办非企业单位。还有一部分接受社会企业理念的启蒙，将经营资源和公益事业加以结合。也有一部分缺乏可持续理念和能力的团体成为“睡眠”组织。

根据这些特点和变化，社会组织领域的决策管理部门、利益相关群体、社会组织自身需要共同明确的立场是:中国社会组织发展加速的趋势不可阻挡，社会组织所走的道路也不会与西方国家趋同，过去所谓“一抓就死、一放就乱”的问题症结在于对社会组织的行为能力研拟不透，抓住的恰恰是应当鼓励社会组织强化运用的一些行为能力，比如代言权能;而放松的则是社会组织行动规则制定者、社会资助资源应当要求社会组织严格履行的行为能力，比如自律能力。因此，政府需要将“社会组织建设”政策更具体化，在未来的社会组织发展规划和管理指导思想中，专门针对社会组织的行为能力建设进行谋划，分门别类制定各类社会组织促进发展规划和管理指引，树立一批行为能力建设取得进展的社会组织典型，集中运用一些资源帮助社会组织在短时期内提升部分欠缺的行为能力。

(二)以社会组织立法的研究和推进为契机，将社会组织行为能力融进法律规范

关于社会组织立法的呼吁和酝酿有较长时间，但各界对立法中社会组织行为能力的讨论较少，我们的看法是，不一定要将行为能力白纸黑字地写进法律，而要厘清其存在的理据和具体表达方式，将其融进法律，成为“活法”。

首先，应在立法中坚持社会组织的民事法律身份，这是社会组织拥有行为能力的前提。当前社会组织法律状态是，一部分社会组织不想脱离原有体制，认为民事法律身份是一种降格、夺权;另一部分社会组织则渴望获得从事社会公益、社会服务领域的法律身份，但由于自身等原因，法律规定对它们而言“门槛”太高;再有一种情况是，某些社会组织即使在名义上已获得民事法律身份，但一些政府职能部门和其他社会组织在对待它们时不是依平等协商的民事法律风格去行事，而是既管又防。在政治、社会、经济版图中，社会组织的地位模糊的问题困扰已久，因此需要借社会组织立法完善的机会，明确规定社会组织是一类享有完全民事权能的民事主体，将民法体系中的社会团体法人概念一体扩展到所有的社会组织之上。

其次，应在立法中贯彻契约精神，无论是哪一类型的社会组织，在组织与成员间的关系上契约精神是主流。成员可以以要约的方式加入社会组织，可以与社会组织就成员规约、权利义务等方面进行磋商。社会组织之间的活动绝对是一种契约关系，一个社会组织可以向另一个社会组织提出委托，转移资源，分担责任。社会组织与政府间关系的主要制度安排从某种意义上说也是一种“契约关系”。社会组织遵循一定的秩序和规则，服从政府的法令是守约行为;社会组织成为“麻烦制造者”被责令承受法律责任是一种背约行为。社会组织在何种条件下实行自治，在何种条件下接受政府的管制同样应由契约来划定。通观当前的社会组织管理行政法规、规章，反映契约色彩的法律规范并不多见，显示出政府还没有能够真正确认和接受社会组织的伙伴关系。因此，多用契约的原则精神去审视社会组织管理、服务方面的法律规定，剪除围绕在社会组织身上的不必要身份性、行政管制性羁绊，可以激发其行动能力，事实上是为社会组织松绑。

再次，针对社会组织涉足的焦点法律关系提出法律指导意见，引导社会组织合法合理、诚实信用地动用自己的民事行为能力。近年来，社会组织在释放自身权能时引发法律纠葛和接受司法审查的案例日益增多，在一些法律纠纷适用依据上尚缺乏统一的看法和做法。为此，立法有必要总结焦点性的法律关系命题，推敲其法理，明确其权利义务内核，指明解决线索。可以着重考虑以下几点:

一是对行业协会的代表性问题作出规定。过去规定会员企业产销量占行业产销量50%以上或者会员单位数占同类企业20%以上，就可以成立行业协会，这意味着行业协会的组建并不需要得到大多数成员的同意，也意味着可能有为数不少的同行业者游离在行业协会之外，这样的行业协会是不是全面代表全行业的利益呢?许多行业协会、商会的主脑是本行业的“头面人物”，他们或是资深的从业者，或是本行业中的佼佼者，有很大的自身利益需求，他们所认定的利益是自身的利益还是行业的利益?如何避免他们以行业维权之名行限制、打击竞争对象之实?亟须的法律回应是强化行业协会理事会的核心作用，支持集体合议制，不提倡单纯的比例投票制，同时加大专家型代表、行业协会律师的作用，确保行业协会的中小会员与大型会员之间的权责平衡。

二是对社会组织成员一致行动义务的规定问题。实践中，社会组织在对外集体行动时会要求成员保持一致立场，而有的成员则出于自身利益考虑没有和协会其他成员保持一致步调，这种行为往往被斥为“只顾自己的私利”及“短视”等。有的社会组织还以违反章程、协议为由对其进行处罚。立法有必要明确，社会组织成员的自主选择行为若不违背自由竞争原则，不能视为违反规约，除非这种行为构成了不正当竞争，如低价倾销、虚假宣传等。社会组织也不应把建立和保持某种程度的垄断作为协会所追求的目标而写入章程规约之中，并挥动大棒来挟制成员。

三是社会组织卷入不正当竞争的问题。我国《反不正当竞争法》对实施不正当竞争的行为主体只规定了“从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人”，没有明确非营利性质的社会组织是否适用的问题。而上述一些社会组织可能强行捆绑成员的意志，社会组织的集体行动可能演变成限制竞争是实际存在的，从责任归属上应追溯到社会组织本身。因此，在社会组织立法与反垄断法、反不正当竞争法之间应当建立必要的链接，以约束协会类社会组织，营造公平、公正的竞争环境。

(三)结合社会组织参与社会建设与社会治理的实践，在重点领域挖掘拓展重点社会组织的行为能力，协同营造有中国特色的社会格局

自新公共管理运动兴起以来，社会组织作为政府伙伴参与社会经济活动，提供公共产品和服务已是大势所趋。我国的经济体制、行政管理体制、社会管理体制的改革已进入深水区，为各种类型的组织创新、制度创新提供了难得的舞台。就社会组织而言，除了仍旧在经济中介领域、公益领域发挥作用，还需要顺应社会建设与社会管理的巨大潮流，发挥出新型社会组织应有的作用。

首先，培育社会组织的“破冰”能力。社会组织参与社会建设领域具有先天性的熟悉程度和“扎根”本能，这是其他机构难以比拟的，同时社会组织还具备着比较“超然”的身份，在某些政府不宜直接出面的场合能更自如地行事，但这并不意味着社会组织在切入公共服务、开展社会创新时不会遭遇到利益阻隔，在满足被服务对象需求时不会制造新的矛盾。因此，令社会组织顺利地踢好社会建设工作的“临门一脚”，需要社会组织做好观念的转变和能力的储备。一方面，社会组织从事社会管理和建设，不一定需要其做到完全的利他主义，但应显现出中国社会组织的日渐成熟与远大抱负。正如托克维尔所说:强大的、活跃的、参与式的社会组织的存在，有利于塑造公共权威，克服“个人主义带来的弱化民众和使解决共同问题的任务复杂化的倾向”(托克维尔，1991:222)。另一方面，应要求社会组织将内部选举、议事、决策、监察制度、财务收支、审计制度、成员禁业禁止制度、问责制度、赔偿制度、承担公共责任的制度完整地带入社会服务领域，强化社会组织的规范程度和社会公信度。

其次，推动社会组织之间开展行为能力的组合与协同。和其他公共产品相比，社会服务的排他性和非竞争性属性较弱，不仅社会组织能提供服务，一些涉足社会公益的企业、原子化的个人力量也能提供，而差别主要在于“合适”和“不合适”的差别。这就牵扯到社会组织的公益性活动与社会化公益行动并存的问题。行为能力强的社会组织将能够更好地瞄准社会需求，充分论证影响需求实现的环境因素。同时，社会组织不能像过去那样单打独斗，而应当将行为能力的运用建立在社会组织联合的基础上。过往社会组织之间大多是个案合作、临时合作性质，进行正式、长期合作的不多，社会组织进行交流的平台还不成型。①1999年6月天津、安徽等12个省级、地方法律援助中心倡议在省区之间建立异地协作关系，自发签署了《法律援助协作公约》，规定缔约省所辖范围内的法律援助机构需要外省的法律援助机构提供协作的，可以通过省级地方的法律援助中心具体协调协作事宜。这一公约是开放性的，各省级地方的法律援助机构均可申请加入。见 (林雅，2004)。更为重要的是，社会组织之间各有短长的行为能力之间没有形成协调、互补。以公益型社会服务而言，社会组织之间可以按照一定的逻辑进行角色塑造和分工:公信力和筹款能力强的基金会类组织主要关注筹资、开发项目，并为小型社会组织或草根组织提供资源和技术上的支持;小型社会组织主要从事动员志愿者、深入项目受益群体，充当项目执行者的角色。两者各自拿出行为能力的尖端部分，加上作为“社会先锋”的志愿者的能力，成为公共服务的中坚力量是毋庸置疑的。

再次，组织调动有助于提升社会组织行为能力的内外部因素。外部因素当中，一是能够提供社会服务资源的市场力量和社会公众，它们能够提供公共财政之外的另一股公共服务体系资源。二是提供政策指导的政府机构。过往政府在社会服务的内容选择、经费保障、群众发动上做了不少工作，但由于公共资源的有限性及不平衡性，政府无法提供全方位、持久性、惠及面广的公共服务。在服务型政府的理念下，政府不再是单一的主导者，可以将工作着力点转换到制定服务规划和服务标准、提供政策支持和财政补助、规范和仲裁社会组织的行为、对成功的项目模式进行总结推广方面。三是提供智力支持的学术、科研团体。新型公共服务体系建设涉及经济、社会、管理、法律、人文、艺术等多学科，学校、科研机构在项目论证、专家咨询、监测评估等方面能够襄助社会组织。四是为社会组织“增能”的传媒力量。舆论媒体被西方人视作促进社会发展的“第四种权力”，它能够创造和放大社会热点、焦点话题，增加了公众对社会组织活动的了解，产生参与需求，也使得投身社会建设的各方面力量受到鼓舞，形成产学官媒共同托举社会组织开展社会服务的良性态势。

内部因素中，理念、技术是社会组织顺利投身社会服务的保障链条。递送社会服务所需要的技术可分为业务技术和管理技术两大板块。不同服务领域的业务技术差别较大，共性的技术要求可能需要人文、社会、理工、工程、教育、心理、文化等多学科专家来研发和完善，对技术细节和实施规范进行攻关，找出制约公共服务运行的症结，提高项目的示范影响力及复制成功率。管理技术包括公共服务实施前的调查，设定可量化或易描述的项目目标，实施项目的阶段性评估和总体评估，社会建设与管理知识库建设等方面。

六结语

回望历史，和今天的社会组织机理相通的社团很早就登上了中国的历史舞台，中国知识分子的结社，商贾的行会一度比较发达，官宦民众坚守兴学、济贫、恤孤、赈灾等慈善传统，它们在国家和民族发展进程中发挥了应有作用。继往开来，在推动经济社会改革转型，实现中华民族伟大复兴的历史机遇期，社会组织有责任参与进来、活跃起来，助力增能。社会组织的正能量发挥既要有法律、政策、资源的坚强支撑和良性供给，更需要自强不息，把握发展方向，修炼行为能力，有序发展，做大做强。我们也充分相信，社会组织强则现代社会强、社会组织善治则国家善治。

黄少卿、余晖 (2005):《民间商会的集体行动机制——对温州烟具协会应对欧盟打火机反倾销诉讼的案例分析》，《经济社会体制比较》，(4)。

黄燕、李立华 (2002):《我国行业协会功能、特征与发展趋向》，《商业研究》，(7)。

见陈东、綦建红 (1995):《日本的市场中介组织及其对我国的启示》，《财经研究》，(4)。

李建勇、程挺 (2004):《非政府组织在城市治理中的作用、问题和对策:以上海市为例》，《法治论丛》，(2)。

李云峰 (2011):《善治理念引领社会组织发展——以常德市社会组织功能发挥为例》，《社团管理研究》，(3)。

栗明、吴萍 (2013):《论公法视角下的公益诉讼原告资格》，《广西社会科学》，(2)。

林雅 (2004):《关于非政府组织法律援助的思考》，《商丘师范学院学报》，(4)。

刘求实、王名 (2009): 《改革开放以来我国民间组织的发展及其社会基础》，《公共行政评论》，(3)。

刘学在 (2013): 《民事公益诉讼原告资格解析》，《国家检察官学院学报》，(2)。

孙丹平 (2005): 《APP圈地毁林事件:环保团体声援浙江饭店业协会》，《北京青年报》，1月11日，第6版。

汪玉凯 (2003):《公共管理与非政府公共组织》，中共中央党校出版社。

王绍光 (1999): 《多元与统一——第三部门国际比较研究》，浙江人民出版社。