论非物质文化遗产地方立法与国家立法的协调

欧广远

（河南省社会科学院 法学研究所，河南 郑州450002）

河南国家级非物质文化遗产名录推荐项目的申报和评审工作启动于2005 年。截至2013 年年底，河南共计有95个项目跻身国家级非物质文化遗产名录。其中少林功夫、太极拳、钧瓷烧制技艺、关公信俗等项目，已分批作为备选项目，由文化部统一报送联合国教科文组织申请进入人类非物质文化遗产代表作名录。河南被列入国家级非物质文化遗产名录的95个项目，涉及民间文学、民间音乐、传统戏剧、曲艺、杂技与竞技、民间美术、民俗等多个类别。此外，在文化部公布的第四批国家级非物质文化遗产项目代表性传承人中，河南有18 人入选。连同前三批入选的66 人，河南共计有84 人入选国家级非物质文化遗产项目代表性传承人。可见，河南堪称是我国非物质文化遗产资源大省。但是，从整体上看，河南的非物质文化遗产保护和利用状况依然不尽如人意，这与地方立法的滞后与不健全有着直接的关系。

进一步推动河南乃至全国非物质文化遗产工作的法治化，必须准确地把握非物质文化遗产的基本特点，对非物质文化遗产资源进行科学分类，同时注重非物质文化遗产地方立法与国家立法的协调。

一、非物质文化遗产的界定与特点

1.非物质文化遗产的界定。2003年10月17日，联合国教科文组织第32届大会通过的《保护非物质文化遗产公约》较为详细地界定了非物质文化遗产的概念。非物质文化遗产是指“被各社区群体、有时为个人视为其文化遗产组成部分的各种社会实践、观念表述、表现形式、知识、技能及相关的工具、实物、手工艺品和文化场所”。国务院办公厅在《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》中，将非物质文化遗产界定为：各族人民世代相承、与群众生活密切相关的各种传统文化表现形式和文化空间。

2.非物质文化遗产的特点。对于非物质文化遗产的特点，学术界和实务界多有讨论，但是还存在一定的争议，不同的学者有不同的观点。李世涛研究员认为，非物质文化遗产的基本特点有：独特性、活态性、传承性、流变性、综合性、民族性、地域性等等。郑瑛中和戴相尚先生认为，非物质文化遗产必须是我们“老祖宗留下来的”，它应该同时具备三个特点，即传承性、口头性和可塑性，后两个特点是由传承性衍生出来的。

非物质文化遗产的特点主要有以下几个方面：一是传承性。非物质文化遗产是由不同的群体或团体，伴随着所处自然环境和历史条件的变化而积淀下来的。也就是说，某种具体的文化形式，只有经过岁月的洗礼，具备特定的文化品格，才能够演化成为非物质文化遗产。传承性这一特点决定了在保护和利用工作中，必须把非物质文化遗产与社区人群的生产、生活实践相联系，注意保持与非物质文化遗产相关的原生态环境，使之能够得以传承和延续。二是活态性。非物质文化遗产是人类在历史演进过程中创造的文明果实，它与特定的国家、民族、社区乃至个人的生存和发展相伴而生。所以，要传承与延续非物质文化遗产，必须努力保护其赖以生存的文化环境，社会环境和生态环境，使非物质文化遗产在原生态的环境中得以流传和延续。三是发展性。非物质文化遗产的传承和延续并不是一成不变的，而是随着历史的发展和时代的变迁不断发展和丰富的。按照传统习俗，春节期间民众往往要进行多种多样的活动，如祭灶神、贴春联、吃饺子、放鞭炮、走亲访友、踩高跷、舞龙灯等。现在，燃放鞭炮即使是在春节期间也受到了一定限制。但是春节期间的礼俗又有了新的发展，例如网络春晚、微信抢红包、集体团拜等等。因此，非物质文化遗产的内容会随着时代的变化而发展。

二、非物质文化遗产的分类

非物质文化遗产这一专有名词在我国广为使用的时间并不长。不同的机构和个人对于非物质文化遗产概念的界定和分类有着不同的理解和认识。

1.《保护民间创作建议案》。联合国教科文组织于1989 年通过了《保护民间创作建议案》。这份文件对民间创造进行了界定和分类。这对于之后非物质文化遗产的界定和分类起到了一定的影响。《保护民间创作建议案》指出：“民间创作（或者传统的民间文化）是指来自某一文化社区的全部创作，这些创作以传统为依据，由某一群体或者一些个体所表达，并且被认为是符合社区期望的作为其文化和社会特性的表达形式；其准则和价值通过模仿或其他方式口头相传。它的形式包括：语言、文学、音乐、舞蹈、游戏、神话、礼仪、习惯、手工艺、建筑术及其他艺术。”《保护民间创作建议案》的分类体系将“非物质文化遗产”分为了以上10大类。

2.《宣布人类口头和非物质遗产代表作条例》。在1998年的第155次会议上，联合国教科文组织执委会通过了《宣布人类口头和非物质遗产代表作条例》，该文件将“民间创作”修改为“人类口头和非物质遗产”，对非物质文化遗产的界定和分类则基本上延续了《保护民间创作建议案》中的表述。《宣布人类口头和非物质遗产代表作条例》对“人类口头和非物质遗产”表现形式的种类进行了增补。《宣布人类口头和非物质遗产代表作条例》规定：“口头和非物质遗产是指来自某一文化社区的全部创作，这些创作以传统为依据，由某一群体或一些个体所表达，并被认为是符合社区期望的作为其文化和社会特性的表达形式；其准则和价值通过模仿或其他方式口头相传。它的形式包括：语言、文学、音乐、舞蹈、游戏、神话、礼仪、习惯、手工艺、建筑术及其他艺术。”“除了这些例子以外，还应当考虑传播与信息的传统形式”。这份文件还明确将人类口头和非物质遗产划分为“民间传统文化表现形式”和“文化空间”两大类，而且明确了“文化空间”是指“某种集中举行流行的与传统的文化活动的场所，或一段定期举行的特定活动的时间”。

3.《保护非物质文化遗产公约》。联合国教科文组织第32 届会议于2003 年通过了《保护非物质文化遗产公约》。《保护非物质文化遗产公约》对非物质文化遗产作出了如下分类：口头传统和表现形式（包括作为非物质文化遗产媒介的语言）；表演艺术；社会风俗、礼仪、节庆活动；有关自然界和宇宙的知识和实践；传统手工艺等5个方面。

4.《国家级非物质文化遗产代表作申报评定暂行办法》。国务院办公厅于2005 年颁布的《国家级非物质文化遗产代表作申报评定暂行办法》对非物质文化遗产进行了如下的界定和分类：“非物质文化遗产指各族人民世代相承的、与群众生活密切相关的各种传统文化表现形式（如民俗活动、表演艺术、传统知识和技能，以及与之相关的器具、实物、手工制品等）和文化空间。”它可以分为两类：一类是传统的文化表现形式，如民俗活动、表演艺术、传统知识和技能等；一类是文化空间，即定期举行传统文化活动或集中展现传统文化表现形式的场所，兼具空间性和时间性。《国家级非物质文化遗产代表作申报评定暂行办法》的分类特点在于将文化空间作为非物质文化遗产的基本类别与传统文化表现形式并列。

5.《国家级非物质文化遗产名录》。我国前三批《国家级非物质文化遗产名录》将非物质文化遗产分为10 大类：民间文学；民间音乐；民间舞蹈；传统戏剧；曲艺；杂技与竞技；民间美术；传统手工技艺；传统医药；民俗等。

6.中国艺术研究院编写的普查手册和相关著作中的分类。《中国民族民间文化保护工程普查工作手册》的第二部分“非物质文化遗产分类代码”对非物质文化遗产作了较为系统的分类，它将非物质文化遗产划分为两个层次：第一层是按照学科领域将其分为16 个一级类的基本类别。第二层是在这16个基本类别之下，又再细分出一些二级类别。16个一级类的基本类别是：（1）民族语言；（2）民间文学（口头文学）；（3）民间美术；（4）民间音乐；（5）民间舞蹈；（6）戏曲；（7）曲艺；（8）民间杂技；（9）民间手工技艺；（10）生产商贸习俗；（11）消费习俗；（12）人生礼俗；（13）岁时节令；（14）民间信仰；（15）民间知识；（16）游艺、传统体育与竞技。在每一个基本类别之下，又进行了细分。例如，“游艺、传统体育与竞技”包括室内游戏、庭院游戏、智能游戏、助兴游戏、博弈游戏、赛力竞技、技巧竞赛、杂耍（艺）竞技及其他9 类。再如“民间知识”又细分为医药卫生、物候天象、灾害、数理知识、测量、纪事、营造及其他9 种。《中国民族民间文化保护工程普查工作手册》是由国家文化部中国艺术研究院下属的中国民族民间文化保护工程国家中心编写的，具有较强的实用性。值得注意的是，中国艺术研究院的王文章研究员在其编写的著作中，把非物质文化遗产划分为13 大类：语言（民族语言、方言）；民间文学；传统音乐；传统舞蹈；传统戏剧；曲艺；杂技；传统武术、体育与竞技；传统美术、工艺美术；传统手工技艺及其他工艺技术；传统医学和药学；民俗；文化空间。这与《中国民族民间文化保护工程普查工作手册》中的划分方法并不一致。这种情况表明，根据科学、合理的标准建立较为统一的非物质文化遗产分类体系，目前在理论上依然属于有待深入探讨的重大课题。

三、非物质文化遗产地方立法的科学化及其与国家立法的协调

我国的非物质文化遗产立法发端于地方。20世纪90年代，《江苏省传统工艺美术保护条例》等地方立法的出现标志着我国非物质文化遗产法制建设的起步。21 世纪初，云南省、贵州省等相继制定了本省的《民族民间传统文化保护条例》。2011年6月1日《中华人民共和国非物质文化遗产法》正式实施后，全国各地开启了新一轮非物质文化遗产地方立法的热潮。但是在立法进程加快的同时，也存在一些问题和隐患。为了切实提高非物质文化遗产地方立法的质量，应当坚持“四忌四要”。

1.忌闭门造车，要集思广益。非物质文化遗产与人民群众的日常文化生活联系紧密。非物质文化遗产地方立法工作自然也离不开公众尤其是本地区居民的热情关注和广泛参与。但从目前来看，不少省市制定非物质文化遗产法规时在开门立法方面做得还不够好。例如，2012年6月，河南省政府法制办出台了《河南省非物质文化遗产条例（草案）》，并面向社会公开征求意见。这部法规对于规范河南全省8400 余项各级非物质文化遗产项目的保护、传承与发展意义重大。可是，这次公开征求意见却遭遇了公众参与意见条数为“零”的尴尬局面。之所以会造成这种局面，原因大致有三点。一是征求意见的时间过短，仅为15天。二是征求意见的途径狭隘、反馈方式单一。《河南省非物质文化遗产条例（草案）》仅在访问量很小的省政府法制办网站上进行了公开，而且规定公众只能用书面形式反馈意见。三是对《草案》的解释说明不够充分。对于某些专业性较强的条文和术语（例如“传承谱系”“文化生态保护区”等），公众很难理解。今后非物质文化遗产地方立法《草案》在征求意见时，应做到以下几点：一是延长征求意见的时间，至少应当为一个月以上。二是丰富《草案》公开的方式，拓宽意见反馈途径。应将法律法规全文在当地主流媒体和访问量较大的新闻网站上公开，并利用电子邮箱、短信、微信等多种方式收集反馈意见。三是对法律法规中较为晦涩的术语加以适当解读，说明重点条文的制定理由等，便于社会公众全面正确地理解法律法规中的各项规定。

2.忌空泛宣示，要有的放矢。《非物质文化遗产法》已经为我国非物质文化遗产保护和利用工作提供了总体框架和基本思路。在此情况下，非物质文化遗产地方立法更应当面对本地区相关工作中的突出问题，做出更有针对性、更加具体的规定。非物质文化遗产地方立法中除了总则部分，该法规的指导思想、保护方针等原则性规定之外，立法的重点应放在分则部分。例如，非物质文化遗产地方立法应当重点建立健全本地区非物质文化遗产的保护协调机制，明确文化、教育、科技、知识产权、民族、宗教、城乡规划、旅游、文物等各有关部门在非物质文化遗产的保护与利用工作领域的职责范围；应当对文化馆（站）、博物馆、图书馆、美术馆、科技馆等公共文化机构，如何在文化主管部门和非物质文化遗产保护中心的指导下开展非物质文化遗产保护、保存工作进行规定；应当对外国组织或者个人在本地区进行非物质文化遗产调查的申请条件、审批时限、调查成果利用规则等进行规定，等等。

3.忌因袭照搬，要特色鲜明。地方性非物质文化遗产法规在不与国家法律、行政法规相抵触的前提下，区域特色越突出，它的实用性和可操作性就越强，也就越能解决本地区的实际问题。中国幅员辽阔，各省市区之间的非物质文化遗产资源禀赋和自然、经济等条件差异巨大。因此，在进行非物质文化遗产地方立法时，切忌因袭照搬、千规一面，把本省市的条例变成了国家《非物质文化遗产法》的简单重复。要突出特色，非物质文化遗产地方立法就必须明确方向，聚焦于本地区的优势资源。例如，广西、贵州、云南、青海等少数民族人口数量众多、野生动植物资源丰富的省份，可以将非物质文化遗产地方立法的侧重点放在民族语言及方言、传统医药等非物质文化遗产类型上。青海为了保护本省丰富的传统医药资源，制定了《青海省发展中药藏药蒙药条例》。又如，河南、山西、陕西等省份的地方剧种众多，民俗资源丰富。这些省份可以在地方立法中重点保护传统戏剧、曲艺杂技、传统武术、民俗等非物质文化遗产类型。近年来，河南在加快《河南省非物质文化遗产条例》立法进程的同时，还启动了《河南省云台山景区保护条例》等相关立法的制定工作，力求推动建设民俗文化与自然风光和谐共生的文化生态保护区。只有突出区域特色，非物质文化遗产地方立法才能有所作为，才能更有针对性地指导开展本地区的非物质文化遗产工作。此外，在非物质文化遗产地方立法工作中，可以设立非物质文化遗产协会，以类似著作权集体管理的方式，对本区域的非物质文化遗产进行集体管理，并代为行使相关知识产权和其他权益；还可以设立“保护非物质文化遗产基金会”，由其按照设立宗旨对非物质文化遗产保护工作提供资金支持。

4.忌一劳永逸，要跟踪评价。法律的生命在于实施。地方立法的制定和颁布只是本地区非物质文化遗产工作进入规范化与法治化轨道的开始，并非结束。因此，一定要杜绝立法一经人大通过就万事大吉、一劳永逸的思想。我国有不少地方法规在人大通过后未能认真贯彻实施，成了束之高阁的本本，并没有起到良好的社会效果。因此，应当配套建立地方立法的实施效果评价机制。立法后的实施效果评价机制能够帮助检验非物质文化遗产地方立法的科学性和有效性，还可以为以后法规的修改积累资料。实施效果评价的重点是检验法规的“三性”。一是规范性。即检验非物质文化遗产地方立法中的概念界定是否明确，语言表述是否准确、规范、简明，逻辑结构是否严密。二是协调性。即检验非物质文化遗产地方立法与其他各项相关法律法规、政府规章及规范性文件之间是否存在矛盾。三是可操作性。即检验非物质文化遗产地方立法中规定的执法主体是否明确，措施、手段和法律责任是否具体、可行；程序是否正当、便民；实施机制是否完备、高效等。只有综合考虑和评价非物质文化遗产地方立法实施之后对本地区文化、社会、生态环境、经济发展等方面的影响，了解公众对法规的真实看法和意见，并且适时进行修正，非物质文化遗产地方立法才能够产生更好的实际效果。

［1］王文章.非物质文化遗产概论［M］.北京：教育科学出版社，2008.

［2］欧广远，张林海.论版权集体管理组织的反垄断法规制［J］.中州学刊，2008，（6）.

［3］张敏.论非物质文化遗产的分类［D］.杭州：浙江大学，2010.

［4］欧广远.“非遗”地方立法宜脚踏实地［N］.中国社会科学报，2013-12-03.