论我国经济法语境中的“经营者”概念

作者简介：陆晓瑜，中山大学法学院法学硕士研究生。

摘要：通过我国现行经济法中不同的经营者定义、概念的对比，形成对于经营者的全面分析，反思我国定义、概念中存在的问题并提出建议，期盼完善我国经济法下经营者的概念，最后得出经济法语境下研究有关主体概念的一般性思路。

关键词：经济法；经营者；定义；概念

中图分类号：D9文献标识码：A文章编号：16723198（2014）13015502

经营者是在经济法语境上产生的一个特有的主体概念，作为经济法的主体之一，它建立在传统既有的基础法律关系之上，其权利义务的具体内容必须在具体的法律关系中才能被我们理解。司法实践中，不乏“经营者”概念争议的个案，如《最高人民法院公报》公布的湖南王跃文诉河北王跃文不正当竞争纠纷一案中涉及作家是否属于经营者的问题等。这种现象体现社会经济发展对于法律的一种诉求，也彰显概念的基础性作用。

1我国经济法语境中“经营者”的分类列举

粗略对我国现行经济法的法律条文的搜索及总结，笔者就经营者的定义、概念作出如下分类列举。

（1）界定了一般性经营者的定义。

①《中华人民共和国反不正当竞争法》第2条。

②《中华人民共和国价格法》第2条。

③《中华人民共和国反垄断法》第12条。

（2）就不同领域、不同行业中的“经营者”定义进行明确界定的法律法规。

①《中华人民共和国广告法》中的广告经营者。

②《中华人民共和国对外贸易法》中的对外贸易经营者。

③散见于大量的行政法规、规章之中的“经营者”概念。如《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》规定承租经营者概念、《邮政业消费者申诉处理办法》中规定邮政经营者的概念、《眼镜制配计量监督管理办法》中规定眼镜制配经营者的概念等。

存在大量的法律法规，多次使用经营者这一概念，但是没有对经营者的概念采取下定义的方式进行界定，只涉及其特征，规定其权利义务、法律责任等，如《消费者权益保护法》。

综上，在我国经济法组成的法律体系中，“经营者”的概念被普遍使用，采取下定义的方法明确界定“经营者”内涵的法律法规为数不多，且内容并不统一；其外延会因应不同行业、领域存在差异。

2我国经济法语境中经营者的定义分析

明确界定了经营者定义的法律仅有《反不正当竞争法》、《价格法》、《反垄断法》，定义虽不一致，但在概念的结构组成方式上，都采取了“经营内容（行为模式）+主体构成（法人、其他组织和个人）”的结构。

2.1从经营内容和主体构成上分析

在经营内容（行为模式）上，《反不正当竞争法》强调从事“商品经营”和“营利性服务”；《价格法》强调“从事生产、经营商品”和“提供服务的‘有偿性”；《反垄断法》强调“从事商品生产、经营或提供服务”。对比分析，可以看出：

（1）与《价格法》、《反垄断法》相比，《反不正当竞争法》在经营者的经营内容上没有强调“商品的生产”。从文字上片面解释，似乎表示《反不正当竞争法》没有将“生产者”包含在内。但是，通过对《反不正当竞争法》进行体系化理解，如第5条中规定的部分不正当手段显然只能由生产者进行实施，故可以扩大解释至商品的生产者和经营者。所以，是否将经营者的“生产行为”该字样纳入经营者的概念，不能构成不同经营者概念的差别所在。

（2）与《反不正当竞争法》、《价格法》相比，《反垄断法》在经营者的经营内容上删除了服务上的营利性、有偿性等字样，表明不以营利性作为经营者是否存在垄断性经营服务行为的评判标准。这表明，对于行为的性质，《反垄断法》的规定就比前两者宽松、广泛。若传统意义上非营利性活动、公益性活动，若具备了营利性的特征，反垄断法通过行为性质、手段还是后果与法律规定的垄断行为的契合程度加以判断。但在《反不正当竞争法》、《价格法》中是否适用，则争议巨大。

在主体构成上，与《价格法》和《反垄断法》相比，《反不正当竞争法》中对于经营者的民事主体类型，规定为“法人、其他经济组织和个人”，相对于前二者的“法人、其他组织和个人”范围较窄，“其他经济组织”，仅能理解为依法成立、具有营业资格而又不具有法人资格的经济类组织，而《价格法》和《反垄断法》下的经营者，则不限于经济类的其他组织。

2.2对经营者定义的进一步分析和反思

就现有的经营者定义进行了对比分析，现在，笔者打算进一步对经营者定义进行分析与反思：

(1)通过经营内容（行为模式）上的比较，对于经营者的经营内容范围，可以考虑在“从事商品生产、经营或提供服务”后添加一个“等”字，扩大其经营内容，为日后的司法解释留有一定的空间。商品的生产和经营，是用于交换的有形物或无形物生产、销售等的过程，提供服务则是一种有服务者提供的满足他人物质或精神需求的工作。但除此之外，还存在介于商品生产经营和提供服务之间的经营活动，既要交付一定成果，又要完成一定内容，是一种行为与结果相互结合的商业活动，非单纯的商品或服务，例如各种职业活动，如律师尽职调查。

(2)考察经营的内容（行为模式）。“营利性”一词而言，一般是作为商事主体的要件之一。实践中，当我们主张对于经营者判断的主要依据与理由，依据是否以从事营利性活动、是否以盈利为目的，我们实质是在民商法、商法的视野下认识与判断经营者，只有从事商品经营或者营利性服务的主体是经营者。但那些不以营利性为目的的主体，例如事业单位、公益机构等等，其存在确不以营利为目的，但从事经营活动时却因为其行为的目的、组织的特征不具有“营利性”而无法纳入《反不正当竞争法》的调整范围，不利于司法实践。因此，这种在商法视野中定义经营者的做法也是不合适的，笔者认为，应该立足于经济法的视野进行研究经营者的行为模式。经济法通过调整宏观调控关系和市场规制关系，为国家宏观调控行为、市场主体行为市场规制提供法律保障，保证不同利益力量的平衡。“如果一个行为影响了市场秩序或者国家宏观经济、破坏了利益平衡的格局，那么这种行为就将纳入到经济法调整的范围”。以判断不正当竞争行为、垄断行为是否存在为例，应该弱化经营性的讨论，不能单纯看该行为是否具有惯常属性或者该行为主体的组织性上是否以营利为目的，而要以个案中行为的经济性、产生的不正当竞争或垄断后果、是否导致经济力量格局的失衡作为认定依据。“只要行为人对外从事了市场交易，不管赚取的利润是否分配给其成员，都具有影响市场竞争秩序的可能性，都可以成为不正当竞争行为或垄断行为的主体，行为人不得以其为非营利组织而开脱责任”。

(3)在主体构成上，主流观点认为，经营主体虽不具有经营资格,但参与经营活动而实施不正当竞争、垄断时,也适用反不正当竞争法、垄断法上的经营者有关规定，“企业的职工代表或者代理他人实施经营行为的人、无营业执照而从事经营活动的个人、利用业余时间从事营利性推销活动的个人以及行政机关、实施了不正当竞争或者垄断行为的行业协会等都可以归入此类经营者，而不再是经营者的例外”。但立法上没有承认，而现实中为了方便司法适用，许多省、市相继出台地方立法，扩大法律适用主体的范围，但这种做法是否符合《立法法》有待商榷。

3我国经济法语境中经营者概念的其他思考

大量的法律法规多次使用经营者这一概念，但是没有对该概念采取下定义的方式进行界定，而是罗列经营者的特征，规定其权利义务、法律责任等。本节讨论的对象，正是那些不具有明确定义的经营者概念，下面以《消费者权益保护法》《产品质量法》为例进行分析。

《消费者权益保护法》中大量规定了经营者对于消费者所应该承担的义务，但是没有明确规定经营者的定义。该法调整的是消费者与生产者和销售者之间因生活消费而发生的法律关系，着眼于处相对弱势地位的消费者的合法权益的保护。故该法中经营者的概念范围相对狭窄，仅为与消费者存在消费关系的经营者。例如行业协会作为行业间的自律组织，可以作为垄断行为的实施主体，但由于并不参与商品生产、销售等活动，其活动若损害到了消费者的利益，也不能作为《消费者权益保护法》上的经营者进行调整。又例如医院可以是不正当竞争法规制的对象，但是医患关系不能适用《消费者权益保护法》，从法律关系主体上看，患者因病而接受医疗机构的诊疗服务，不是日常生活消费，因此患者不是消费者，医院也不成为该法中的经营者。

《中华人民共和国产品质量法》构成消费者权益保护法的一个重要组成部分，只是强调产品质量保障的执行问题。该法中，较多使用商品生产者、销售者的概念，没有明确使用经营者一词，但有“服务业的经营者”一称，笔者认为，商品生产者、销售者加上从事服务经营者与经营者的概念看似没有太大的差异，但在内涵上存在一定的限定，只能是经过加工、制作、用于销售的产品的经营，只能是有形意义上的经营。此外，该法区分了生产者、销售者在产品质量问题上的义务、责任。

4经济法语境下经营者的一般研究思路

经营者这个经济法主体概念，必须立足于经济法的语境下进行理解。经济法从利益平衡的角度出发，通过综合调整的方法实现社会和谐公平、经济自由与正义等，关注利益之间的平衡、发展。但由于不同的领域中，不同的利益之间力量地位不同，具体的经济法在立法目的和立法宗旨上存在不同的侧重，这也使得一个概念在不同法律中的不一致适用获得了合理性。笔者赞成《反不正当竞争法》和《消费者权益保护法》中关于经营者的判断，存在不同的范围，作出不同的安排。

但是，对于在立法目的和立法宗旨上相同或者相似的法律中，法律概念应该统一。经营者作为《反不正当竞争法》、《反垄断法》等类似的法律的规制对象，没有统一的标准，法律适用无所适从。有甚者，因为不符合该法律在主体组织形式上的限制等，而导致没法获得该法律的救济，产生了一种实质上的不正义，难以接受。

笔者认为经营者，可以界定为在市场中从事商品生产、销售或者服务提供等经营性活动的经营主体。尤其在外延上不要添加过多的限制，其外延不仅包括传统意义上从事经营活动和提供服务的法人组织和个人，还包括非营利性的社会团体机构，如行业协会、消费者协会、医院、高校等事业单位等等，即包含个人、法人、其他组织。法律应该承认以多种形式参与到不同法律关系中的经营者的存在。例如，欧共体竞争法中明确规定，任何与共同市场不相容的行为都可能被禁止，而不论行为主体的法律地位如何。

综上，笔者认为，经营者作为经济法这一部门法的主体概念，需要有一个统一的理论支撑，从深层次上把握并阐释经营者的内涵与外延。立法者可以再根据不同的语境，允许经营者这一概念在不同法律背景下灵活运用或适当限制。这样的方法，不仅是研究经济法语境下“经营者”概念的思路，也可以用作研究经济法语境下其他主体概念的一般思路。

参考文献

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