服务外包的知识产权风险问题刍议

冯 慧

(北京第二外国语学院 经贸与会展学院，北京 100024)

一、引言

当前世界正进行着大规模的经济结构调整，信息技术的迅猛发展使得服务的外包与离岸日益成为当今全球新一轮产业革命和转移中不可逆转的必然趋势，特别是在国际金融危机爆发后，欧美企业逐渐将其传统高端的研发、分析、决策等业务环节外包。服务业转移与服务外包的浪潮给作为世界第二大经济体的我国提供了良好的服务贸易发展机遇。我国服务贸易起步晚、发展快，2012年服务贸易进出口总额超过4700 亿美元，跃居世界第三，但服务贸易逆差继续扩大，高达897 亿美元，同比增长1.6 倍。因而抓住机遇发展服务外包对于我国发展服务贸易、优化对外贸易结构、提高参与国际分工和竞争能力具有重要意义。

然而，在服务外包发展过程中必须关注信息安全和知识产权风险问题。由于服务外包过程中发包与接包双方大量涉及核心技术和信息转移，发包方的敏感信息如商业秘密、专有知识和专利技术等知识产权方面则面临着较高的外泄风险，从而导致核心竞争力下降以及利润减少等影响行业发展的问题。

目前我国正积极实施知识产权战略，探索如何在服务贸易发展中实施有效的知识产权保护，笔者认为探讨服务外包领域存在的知识产权风险显得至关重要。

二、服务外包概述

服务外包自1954年兴起以来，逐渐被企业广泛采用，以降低成本、增强企业核心竞争力、优化资源配置。在国际服务外包发展过程中，美国、欧洲和日本的跨国公司和服务机构是主要发包方，占全球服务外包总量的95%。亚洲是承接服务外包业务最多的地区，约占全球外包业务的45%。爱尔兰、印度、中国、菲律宾等国是重要的服务外包承接国。

根据毕博管理咨询公司定义，服务外包是指企业为了将有限资源专注于其核心竞争力，以信息技术为依托，利用外部专业服务商的知识劳动力，来完成原来由企业内部完成的工作，从而达到降低成本、提高效率、提升企业市场应变能力并增强企业核心竞争力的一种服务模式。

从服务外包业务的内容来看，服务外包主要包括信息技术外包(ITO，Information Technology Outsourcing)、业务流程外包服务(BPO，Business Process Outsourcing)和知识流程外包(KPO，Knowledge Process Outsourcing)三大类(详见表1)。具体来看，ITO 是企业向外部寻求并获得全部或部分信息技术类的服务;BPO 一般是指以长期合同的形式，将公司的某项业务交由外部承接方完成，以便企业能够将资源聚集到体现核心竞争力的业务上;KPO 是指将公司内部具体的知识管理业务承包给专门的服务提供商。

表1 ITO、BPO、KPO 的业务范围

服务外包的基本发展路径可总结为IPO→BPO→KPO，服务对象逐渐向知识密集型的价值链高端转移，要求具有较高的专业能力和创新能力，为发包方有效节约成本的同时也给接包方带来了越来越高的附加值，对知识产权保护提出了更高的要求。全球服务外包发展成熟的国家都是知识产权保护制度比较健全的国家，如有“世界办公室”之称的印度在防范知识产权风险、保护知识产权和信息安全方面已形成了一套成熟而严格的制度规则。那么，究竟服务外包涉及哪些知识产权风险?笔者分别探讨了这三种服务外包业务的潜在知识产权风险。

三、ITO、BPO 与KPO 存在的知识产权风险

(一)ITO 与BPO 存在的风险

服务外包对一个企业最重要利益在于通过对企业非核心业务的剥离和转移，从而找到有效降低运营成本的途径。信息技术外包(ITO)作为主要的业务外包运作模式之一，在市场上寻求信息技术类服务，交易过程必然存在很多信息和技术方面的转移。随着互联网技术的不断发展，服务外包业务逐渐延伸到组织管理层面，这就是业务流程外包(BPO)。业务流程外包通常集中于非核心但IT 服务占很大比例的业务流程，企业将业务流程以及相应的全部或部分职能外包给供应商，如财务流程、定购流程、人力资源等。由此可知，ITO 与BPO 业务的特征都是以IT 系统为主要支撑，因而面临着知识产权归属和商业秘密两大风险问题。

1. 知识产权归属风险

知识产权的归属权风险是指在接包商和发包商之间的外包关系中，使用、改进或新增流程的知识产权归属所面临的风险。接包方企业按照发包方企业的要求，量身定做符合标准的方案并承担相关的信息开发或流程服务，而这个过程往往需要双方共同探讨研究方案，相互沟通并进行磋商，甚至有可能共同实施开发方案，以便提供更加契合要求的服务。信息的碰撞和知识的比拼往往会产生新的流程或技术成果，这些成果的知识产权归属何方?如果没有在合同中对此进行明确约定，就容易产生归属不清的风险，从而引发纠纷。

例如，在典型的软件外包中，软件的开发者是接包方，软件的最终使用者是发包方的客户，但这两方并不直接接触，由发包方将软件研发外包给接包方。必然，三者之间的关系错综复杂，发包方为产品的开发支付了巨额资金，而接包方付出智力劳动以承担具体的产品设计和研发，都对产品的知识产权归属有很强的诉求，从而导致软件产品的知识产权归属问题变得较为复杂，引起纠纷和矛盾的风险极大。

2. 商业秘密风险

商业秘密是知识产权的一个重要方面，在ITO 与BPO 的过程中不可避免地存在商业秘密的意外或故意泄露。商业秘密的价值就在于其不可替代性，能为权利人带来经济利益或战略意义。如果机密技术信息或经营信息被意外或故意盗用、误用、破坏、丢失甚至盗窃，从而使拥有方对商业秘密失去了垄断权，将造成不可估量的损失。

例如，在软件外包过程中，发包方在把软件外包给接包方时，不可避免地需要为承包方提供部分自己的商业机密，在需要运行大型数据库系统的业务中更是如此。接包方企业为了完成数据库系统的功能实现，需要向发包方索取有关的数据库资料，如客户信息、产品结构、生产成本等商业秘密。接包方在获取这些商业秘密之后，可能会用于自己的商业行为，还会把它当成一种产品对外销售。如果缺乏严格的风险防范规制以及有效的控制和协调措施，商业机密将会在外包中快速流失，从而给发包方带来巨大的经济损失。另外，接包方员工的离职也会带来商业秘密外泄的风险。

(二)KPO 存在的风险

20 世纪90年代以来，伴随知识经济的进一步深化，服务外包的业务内容与形式表现出由低端、标准化的业务环节向高端、创造性知识服务转变的特点，知识流程外包(KPO)即将成为新一轮全球产业转移的大趋势。由于KPO 产业具有高知识密集性、专业性和知识性等特点，且发包方与接包方存在广泛的知识共享，使得发包方必须将自身核心技术和知识暴露给其合作伙伴接包方，除了与ITO、KPO 一样存在知识产权归属风险与商业秘密风险，还面临着知识产权流失风险与侵犯第三方知识产权风险。

1. 知识产权流失风险

该风险即未经发包方许可，公开发表其知识产品的风险。KPO 的知识转移具有互补性，是一个双向的、不断反馈的过程。KPO 接包方和发包方同时是知识的提供者与需求者，高效的知识转移需要双方不断进行互动，而这种双向性就造就了侵权的机会，发包方所需要的外包产品是融合了发包方企业业务流程、领域专业知识、个体经验与技能等在内的创新性成果。而这种使用价值的让渡容易让外包主体方误解为知识产品所有价值的让渡，从而造成在缺乏主体监督的情况下，未经发包方许可，公开发表其知识产品。

2. 侵犯知识产权风险

侵犯知识产权风险即未按照规定支付报酬而直接使用接包方知识产品。在知识流程外包过程中，涉及到的相关知识将以不同的方式在不同外包主体之间转移，最终达成KPO 接包方对发包方知识产品、服务的成功交付，并实现外包主体知识的创新和知识增值。而这种知识转移的主体，主要涉及KPO 接包方、发包方以及各方参与人员等多个主体。于是其难以避免某个主体挪用、滥用另一个主体知识产权的现象，从而产生侵犯知识产权风险。

四、结论

服务外包是世界各国主要是欧美等发达国家在全球范围内分割业务功能、整合全球产业资源来降低成本提高效率的重要方式之一，在这个重新洗牌的过程中，部分发展中国家如印度积极创造国内良好的经济环境促进了服务外包业务的迅速崛起。服务外包业务逐步由传统的信息技术外包(ITO)、业务流程外包(BPO)向知识密集型的价值链高端知识流程外包(KPO)转移，面临的知识产权风险主要包括知识产权归属、商业秘密泄露、知识产权流失、侵犯知识产权等问题，关系着发包方与接包方的切身利益。抓住机遇发展服务外包，需要充分认识到其中存在的知识产权风险，进一步完善知识产权保护制度，积极吸引国际资源。

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