破解自贸试验区立法的“达芬奇密码”

文/张震

破解自贸试验区立法的“达芬奇密码”

文/张震

自贸试验区立法难不难？难！难在什么地方？难在虽是一项地方立法，却要对全国性的改革举措作出规定；难在虽是针对特定区域的立法，却要对全面深化改革的各类事项进行规范；难在既要以法律规范形式固化已经开展的各项先行先试措施，同时还要为今后的各种制度创新留下空间；难在既要遵从国内的体系和制度，同时还要满足对接国际通行规则的要求……

如何破解这些难题？自从市人大常委会对条例草案进行一审后，这个问题就一直萦绕在立法工作班子的心头。

责任重大，有进无退

在自贸试验区挂牌之前，国务院批准的《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》就明确提出要求，除了国家层面加强试验区制度保障外，“上海市要通过地方立法，建立与试点要求相适应的试验区管理制度”。所以，制定自贸试验区条例，不仅是市人大常委会依法履职，给自贸试验区建设提供必要的法制保障，其本身也是推进自贸试验区建设的一项重要内容，是切实贯彻落实国家战略，形成可复制、可推广经验的一项重要工作。

所以，这项立法工作可以说承载了国家对上海制度创新的使命要求，承载了社会各界对上海全面深化改革的几多期盼，承载了国际上对上海先行先试的热烈关注。因此，在自贸试验区运行不到一年的时间内，推出一部内容全面、系统的条例，对立法工作者来说，责任重大，只能进，不能退！

穷原究委，追寻“密码”

如何“进”？市政府提交过来的条例草案稿，从投资开放、贸易便利、金融创新、税收服务，到综合监管、法治环境营造等等，内容广泛，体系完备，总体上比较成熟。但这是一部具有多重特性的、非常特殊的地方性法规，集实施性法规、自主性法规、创制性法规的性质于一身，立法难度不言而喻，需要完善的地方也的确是客观存在的。常委会组成人员在审议中，社会各方面在公开征求意见中，都提出了一些中肯的建议和意见，如制度创新空间预留不足、体现自贸试验区改革实践独特性不够、法律文本的规范性不够突出等。这些意见可谓直击草案修改的要害。对于这些问题，起草部门不是没有考虑过。但几个月来，数十家部门“磨来磨去”，几乎把能解决的问题都解决了。剩下的这些问题，都是非常难啃的“硬骨头”。要啃下这些“硬骨头”，在草案的基础上更进一步，对于常委会的立法工作部门来说，不啻是一场严峻的考验。

在广泛听取各方面意见的基础上，立法工作部门对条例草案进行了深入的分析，对有关问题展开了反复的研究、讨论。立法者感到，要把这个条例草案修改好，就必须要把握住立法保障自贸试验区建设的几个根本关系。只有把握住这些关键所在，才能找到破译立法疑难问题的“达芬奇密码”。具体说来，就是处理好如下几个关系：

特殊性与普适性。自贸试验区的改革路径是从局部到全局，既要有先行先试、局部突破的试验性质，也要有可复制可推广、在今后全面适用的普适性。因此，条例不能只满足于在自贸试验区的28平方公里范围内进行制度突破。

稳定性与前瞻性。条例的制定，要以有关支持自贸试验区改革的各项政策为重要基础。但作为自贸试验区的基本法，也不宜简单地把各个方面的政策进行罗列、汇总。政策是动态发展的，条例要更具有前瞻性，容纳政策的变化。所以，条例要为今后的制度创新预留下足够的空间。

本土性与国际性。自贸试验区设立的目的之一是为了中美B I T谈判以及中国今后可能加入的T P P、T I S A谈判进行制度设计和制度准备。因此，条例既要体现国际规则的新趋势、新发展，同时，也必须体现中国本土的核心利益和价值观。

有的放矢，日臻完善

通过对上述关键问题的分析，立法工作部门找寻到修改工作的重点所在，对条例草案的完善也就水到渠成。日前，提请市十四届人大常委会第十三次会议审议的条例草案修改稿从三个方面进行了完善。

一是积极发挥立法的引领作用，着力增强条例的前瞻性，预留制度创新的空间。自贸试验区承担着为国家全面深化改革和扩大开放探索新路径、积累新经验的重要使命，中央领导近期又特别提出上海推进自贸试验区建设要“大胆闯、大胆试、自主改”，这无疑对本次立法的前瞻性提出很高的要求。为此，必须进一步拓宽思路，挖掘立法依据，包括政策依据、实践依据。具体来说，就是以十八届三中全会关于全面深化改革的相关要求为指导，结合《总体方案》、中央部委现行支持文件的内容，充实自贸试验区先行先试的若干方向性规定。鉴于国家层面各项改革举措将在自贸试验区先行先试的几年中不断出台，条例中要有与此相衔接的指引性规定。对总体方案已经明确、具体举措相对成熟且可复制可推广的事项，如制定负面清单、企业准入单一窗口机制、自贸试验区信息共享和服务平台等内容，在保留基本制度框架的基础上根据各方面意见予以修改完善；对一些改革创新还在持续深化的内容，如海关监管制度创新等，通过“概括加列举”等表述方法，增强立法的前瞻性，使条例内容“既源于总体方案，又高于总体方案”，为未来的制度创新预留空间。

二是科学厘定条款内容，把握好中央事权内容与地方事权内容修改的侧重点。鉴于条例草案第三、四、五、六章关于投资开放、贸易便利、金融、税收的内容涉及国家事权、中央立法权限，在进一步解放思想，充分挖掘立法依据的同时，又要严格遵循法制统一原则，不僭越立法权限，与此同时，条例草案不少内容属于“政策入法”，一些表述在政策语言转化为“法言法语”方面还存在一定问题，而相关部委的支持文件还会动态推出、持续发布，且本市在加强事中事后监管方面有关探索也在推进过程中。为此，应当科学厘定条款内容，对涉及金融、税务、海关等国家事权的内容，从配合国家管理部门推进相关改革创新的角度，对相关内容进行完善；对涉及地方事权的管理体制、综合监管、法治环境建设等内容，从深化自主改革、加强事中事后监管的角度修改完善，并增加体现改革方向性的规定，以发挥地方立法对改革发展的引领和推动作用。

三是抓住简政放权这个关键，积极为培育国际化、市场化、法治化的营商环境提供保障。上海要按照党中央、国务院的要求，在国家各相关部门的支持帮助下，把握好自贸试验区建设的基本定位和关键环节，深化改革、简政放权，有放有管、放管结合，形成合力、自我加压，深入谋划、加快推进自贸试验区建设。要以转变政府职能为重点，增加在自贸试验区加快推进政府管理体制创新、模式创新的总体性要求及相关规定；积极推进社会参与，增加鼓励公民、法人和其他组织参与自贸试验区改革创新、市场监督的有关规定；对接国际投资贸易通行规则，对提高贸易便利化、支持新型贸易业态发展、增强行政透明度、提高公众参与度等作进一步充实和完善。