试论条理法在调整特别权力关系中的作用:以公立高校管理行为争议解决机制为例

莫于川

(中国人民大学法学院，北京100872)

引言:逐渐变异和式微的特别权力关系

特别权力关系是指行政主体基于特别的原因，为实现特殊的目标，在一定范围内对相对人具有概括的命令强制权力，而相对人负有更多服从义务的行政法律关系，也即在行政领域形成的人民对国家更多从属性的关系。特别权力关系最早起源于如下法律关系:公务员的法律关系;教育相关的法律关系;军人的法律关系;狱政管理的法律关系等。现代社会中的特别权力关系种类也很多，主要包括:公法上的勤务关系(包括公务员管理、军人管理、教育人员管理等相关领域的法律关系)，公共营造物的利用关系，公法上的特别监督关系等［1］。

特别权力关系理论起源于帝制时代的德国，发展于军国主义时代的日本，被威权时代的我国台湾地区继承，可谓在大陆法系长期占有影响性地位;故有学者认为，特别权力关系理论在理念上不符合现代法治精神，在逻辑体系上相互冲突，在实践中无力解决问题，在法治发展的今天广受批判，所以没有必要把特别权力关系理论引进我国的行政法制实践［2］。

制度设计初衷原本是为了保障有效行使权力(高权)、确保行政效率、维护管理秩序的特别权力关系，不意竟成为权力行使者逃避法律责任的一个避风港(所谓“法治的世外桃源”)，逐渐异化为剥夺相对人的行为选择自由、权利救济请求等基本权利的工具，暴露出诸多弊端，受到严厉批评:没有责任机制，哪有法治行政?因此，即便是普遍存在特别权力关系的德国、日本等国家，在“二战”以后由于受到实质法治国精神、人权保障理念的冲击，在理论与实践上都对特别权力关系逐步进行调整，特别权力关系出现萎缩现象，有的学者甚至主张全面取消这一理论［3］。例如，在日本长期定位于特别权力关系领域的国立大学及其教官，也于2004年开始变革转身:国立大学由文部科学省的直属机构转变为独立法人，大学教官由教育类公务员变身为大学职员。尽管这项改革争论甚多，但已从2004年4月1日开始在国立大学实施，这是特别权力关系理论与制度在日本有所低迷、萎缩的一个典型事例①“二战”后60年日本实施的高等教育体制改革梗概是:日本国会参议院于2003年3月9日通过了与国立大学法人化相关的6个法案，决定从2004年4月1日起在89所国立大学实施。这些法案确定在以下几个方面对日本的国立大学体制进行根本改革:各所国立大学由文部科学省的直属机构变为独立法人;约12万大学教职工失去“铁饭碗”，不再属于公务员编制;各所国立大学不再依赖国家拨款，必须依靠学费、经营收入等维持正常运作;大学财务管理采取企业会计制度。这项改革给特别权力关系传统领域的国立大学带来许多变化，例如:国立大学法人化强化了校长的权力，引进了大学之间的竞争机制，引进了大学教职工和科研人员的内部竞争机制，教职工不再是公务员并可自由兼职后对培育大学风险企业有所帮助等。这样重大的改革虽然也引发不少议论和担心，但它毕竟提供了转型发展——由特别权力关系转变为一般权力关系——的机遇，人们期望并关注着国立大学能以此为契机获得更大的发展。参见新华社记者何德功文章:《日本战后最重大一次高等教育体制改革拉开序幕》，来源:新华网，http://news.tom.com，2003年7月12日14时46分(新华网东京2003年7月12日电)。。

但是，特别权力关系毕竟在行政管理实务及其他履行行政职能实务中广泛存在(例如公立高校的运行管理)，在我国甚至变相扩展到在一些社会公权力领域长期扮演重要角色(例如在足球协会、律师协会的特殊管理行为领域)，发挥着积极或者消极的作用;因此，如何完善有关法律规范体系，依法有效地将特别权力关系纳入现代法治轨道，使其扬长避短、转换角色、获得新生，就成为摆在人们面前的重大课题。

其中，公立高校管理行为规范化及其管理行为争议解决法治化的诸多正反面事例，就典型地表现出依法调整和约束特别权力关系的复杂性、紧迫性和局限性，须要予以系统深入地研究解决，包括发挥条理法的作用，本文对此略陈管见。

一、仅用一般法规范调整特别权力关系的局限性

(一)特别权力关系特征及调整关系的特殊性

相对于一般权力关系而言，特别权力关系具有如下特征:其一，权力主体可以采用内部规则的方式限制相对人的自由权利。在特别权力关系中，权力主体无须法律授权，基于达成行政目的之需要和自身权力，即可制定内部规则来限制相对人权利的行使。其二，相对人义务的不确定性。在特别权力关系中，权力主体对处于特别权力关系中的相对人享有总括性的命令支配权，只要出于实现行政目的之需要，即使法律无明确具体的规定，仍可为相对人设定义务，不受法律保留原则约束。其三，权力主体对相对人的惩戒权。在特别权力关系中，相对人不服权力主体制定的命令时，为维持其内部秩序，权力主体有权行使公权力对相对人作出惩戒。其四，特别权力关系不适用一般的权利保护、救济原则。由于上述举措是特别权力关系的内部举措，即使相对人不服也不能申请司法救济。批判者认为，具有上述特征的特别权力关系被作为权力主体对抗法治主义的理论屏障，在它的遮挡下，特别权力关系领域成了“无法之自由空间”和“法治国家之漏洞”［4］。

由于特别权力关系的特殊性，对于特别权力关系的调整举措也具有如下特点:其一，由于特别权力关系的公开庇护性，使得调整举措敬而远之;其二，由于特别权力关系的内部封闭性，使得调整举措难以介入(形成“自己做自己的法官”的荒唐可悲局面);其三，由于特别权力关系双方的不平等性，使得伤害易于产生且难于获得救济;其四，由于特别权力关系行为伤害救济的不充分性，也消解了相对人依法寻求权利救济的动力。

(二)制定法规范调整特别权力关系存在局限

同调整一般权力关系也即外部行政关系相似，运用常见的制定法规范(也即一般法规范，包括实体法规范和程序法规范)来调整特别权力关系，会产生广泛的法律效果和社会效果，但是也存在局限性。由于前述对于特别权力关系的调整举措具有的特点，仅仅适用由各类法律文本的具体条文规定的实体法规范和程序法规范来调整特别权力关系，调整力度常会显得不足，表现为方向性、根本性、综合性、灵活性、适应性和补救性等诸多方面的不足。这里仅就两类基本的特别权力关系类型分别举例分析:

其一，就公法上的勤务关系而言，尽管各类行政人员法(例如《公务员法》)已作出一些具体规定，但在行政实务中遇到职务晋升、福利待遇、岗位调动、退休安置、行政处分等方面争议时，仍会感到规范不足、无法可依，难以妥善解决争议和保护权利。例如，女公务员、女职员的退休年龄争议就比较疑难和突出。在我国现行退休制度的基本框架内，仍延续20世纪50年代以来的制度设计，也即除特殊工种外，退休年龄一般被确定为男性60岁，女性55岁。自20世纪90年代起，此项政策规定屡次遭到性别歧视方面的质疑。近年，实行男女同龄退休的呼声日渐增强，女性延迟退休的意见被反复提出，一石激起千层浪，有人欢喜有人愁，对于男女退休年龄差异的利弊争论热烈但迄今没有定论。有专家认为女性延迟退休会牵涉就业等一系列社会问题不能轻易变动，也有专家认为应通过女性延迟退休纠正退休年龄差异政策造成的公共政策制定和实施过程中的不公正，人力资源与社会保障部负责人则公开表示需综合考虑人口结构和就业情况继续研究是否延长退休年龄。此问题如果仅仅按照现行的有关法律和政策规定来分析讨论，只能见仁见智、争论无休;但是，如果从现行的有关法律和政策确立的立法目的、立法精神和法律原则来综合考量，解决此问题的方向性其实已比较明确，那就是逐步走出“被照顾”的传统退休年龄制度，以人为本、注重公平地将退休年龄选择权交给女性职工。至于是否应当在处级岗位的女公务员中优先推行，则应当十分慎重，避免官本位做法的嫌疑［5］。

其二，就公共营造物利用关系而言，一旦发生利用者受到伤害的事例，就往往会在如何认识和处理伤害补偿依据问题上发生争议。例如，2012年7月21日北京特大暴雨造成严重的城市内涝，就导致79人遇难，仅北京市房山区的受灾人数就多达80万。那么，由城市内涝导致死亡的人员能否、如何获得相关赔偿(如抚恤金)?如何正确理解和运用有关法律保障机制来确保受灾人员能够得到及时、有效的救助?有的人简单地抱持“依法办事”的观念，认为如果有具体的法律规定就据此提供救助，否则就爱莫能助、束手无策，笔者认为这样简单化地认识和处置是不妥当的。为了寻求法律效果和社会效果的统一，可以更全面、综合地考量有关应急处置的法规范依据问题:(1)政府当然不可能为所有的灾害及其一切损失埋单。北京“7·21”暴雨灾害中死亡人员的情况复杂多样，能否获得相关赔偿不能一概而论，需要具体情况具体分析。这主要看人员死亡与政府主管部门和公共服务机构是否尽责之间有何关系。如果政府主管部门和公共服务机构没有依法履行职责，造成了明显的管理漏洞和服务缺陷(例如公共营造物也即公共设施不完善造成利用者受到伤害)，且与人员死亡有一定的因果关系，则应当承担赔偿责任，死亡人员家属向当地民政部门提出申请即可;如果不具备这两点，死亡人员恐难获得相关赔偿，但仍有可能获得当地政府机关出于关注民生、抚慰民情、社会稳定等考量给予的一般救助金。(2)保险作为一种市场机制和经济手段，也是一种事先的风险控制、风险转移、风险分担的制度安排，可以积极运用。城市内涝发生伤亡后即可寻求保险赔付，但均须按照保险法律规范和保险合同的约定办理。伤亡人员方面需要做的是及时、如实向承保公司申报损失;承保公司需要做的是按照保险法律规范和保险合同约定积极认真理赔;政府主管部门也需要积极地指导、督促各保险公司积极理赔，及时纠正消极理赔行为，妥善调解理赔纠纷。(3)总体而言，由于许多地方的市政建设严重滞后、欠账太多，由城市内涝造成市民死伤或生活困难，当地政府机关负有宏观上的管理和发展不力的责任，加之我国现有的社会保障制度提供了多种救助渠道和方式，因此，出现城市内涝造成市民死伤或生活困难等现象的地方政府，应当积极履行行政救助职责，动用应急救援专项资金和机动财力，利用、指导和督促现有的救助机制(例如救助站、慈善组织、困难民众的社区帮扶平台等)，对因城市内涝造成死伤和生活困难的市民给予必要的救助;至于灾民，则可向当地民政部门及其他救助机构提出救助申请［6］。(4)总体上说，我国在城市内涝灾害防治方面的法律保障体系还需要进一步完善，包括地方立法、行政立法，都需要在总结自然灾害、事故灾难应急救援经验教训的基础上加快立、改、废步伐。我国已有关于行政救助和社会救助的一些分散的法律规定，如能在此基础上再出台一部总论性、概括性、龙头性的一般救助法当然更好，但即便还没有这样的一般救助法，实施救助措施也不存在很大的法律障碍。因为此类救助属于授益行为，一般而言不需要非常严格的法律依据，根据立法精神、法律原则，通过政策调整、行政惯例、社会公德进行调整，也能够以人为本、及时高效地解决实务问题。

(三)克服局限性的出路:反思法规范的界域

经过30多年的改革开放和法制发展，我国的行政法制已有很大发展，但从当下的行政法制实务来看，无论在行政立法、行政执法，还是行政司法、行政救济的过程中，人们认知和运用法规范已陷于一种狭隘的思维状态，监管执法机关和行政公务人员除了具体法条，也即一个个实体法规范或程序法规范，似乎就别无他哉，形成一种“有法律规范处有行政，无法律规范处无行政”的行政法制运行模式，造成工作上的许多被动甚至个别恶果、悲剧，而有关公务人员却浑然不知症结所在。对于调整特别权力关系及其争议解决过程来说，也存在类似问题。

因此，笔者的基本意见是:在一般的实体法规范和程序法规范的基础上，通过积极运用条理法，可以弥补上述缺陷，由实体法规范、程序法规范和条理法规范构成完整的法规范体系，更能满足调整特别权力关系的主客观要求。

二、兼用条理法调整特别权力关系的优势和作用

可能有人会问这样的问题:条理法在哪里?怎样找到条理法?条理法有什么用?其实，条理法是一个抽象的法学概念，它广泛存在、作用甚多。犹如实在法、实体法、制定法、行政主体、相对人等法学概念，在法律文本中并不出现这些字眼，常常是具体写出其表现形式，但谁也不否认其存在和价值吧?这里，笔者主要从如下三个方面，也即条理法的内涵、外延和作用机理，条理法的文本表现，兼用条理法调整特别权力关系的特殊优势，略陈管见、略加分析，求教大方。

(一)条理法的内涵、外延及其作用机理

所谓条理法(the principium of law)，是笔者概括论述的一个概念，特指立法目的、立法精神、法律价值、法律原则以及特殊条件下的社会公德、当地习惯等成文或不成文的广义法规范，它以立法目的、立法精神、法律价值和法律原则为基本内核，是与实体法和程序法相呼应的法概念。条理法广泛存在、富有功用，它先在于实体法和程序法，指引着实体法和程序法的建构和运用，而且在没有明确的实体法和程序法规范之际，常可直接代位发挥实体法和程序法的规范作用，可以避免适用法律过程中的教条主义、形而上学的做法。条理法解决的是一部法律的方向、品格和功能等问题;法律适用的依据应当丰富多彩［7］。

笔者认为，除了常规的法律条文、法律规范之外，在立法(以及行政立法)上可以规定，在执法和司法过程中，执法者和司法者在没有相关法律规定的特定情形下，可选择适用立法目的、立法精神、法律价值、法律原则、社会公德、当地习惯等条理法作为判断是非、解决争议、补救权益、处理案件的多样化补充依据。正确认知和积极运用法原则和法规则(法规则也即实体法和程序法规范)，完整准确地理解和恰当运用条理法、实体法和程序法，方能为推进科学立法、严格执法、全民守法、公正司法打下现代法观念和法制度的更好基础(参见图1)。

图1 克服局限性的出路之一:重新认知法规范的完整界域

一些国家和地区实行判例法制度，司法机关运用判例断案，实际上运用的就是条理法。从行政法制的实际情况看，学者、法官对经典案例进行总结并写出文献，人们对他们总结出的自然公正、越权无效、行政公开、正当程序、比例原则等法律价值、原则都能接受，才产生前例约束后例、上例约束下例的法律实施效果。究其根本，其运用的主要是案例蕴含的法原理、条理，而不仅仅是判例的形式，这也是条理法在行政法领域的作用机理和运用实例(值得关注和思考的是为何两大法系的许多国家和地区都在运用行政判例法制度)。

就现代行政法而言，只有将行政条理法(也称为条理行政法)与行政实在法整合起来加以运用(行政实在法包括实体行政法或曰行政实体法，以及广义的程序行政法，它包括行政立法程序法、行政执法程序法或曰狭义的行政程序法、行政司法程序法、行政诉讼程序法等)，才能形成完整丰富的行政法规范体系。在诸多部门行政法领域(例如教育行政法领域)都表现出这样的趋势和要求。

(二)条理法在我国的部分法律文本表现

仅就我国的行政执法领域而言，实际上已通过立法明确规定了并实施着某些条理法，例如在实施行政许可过程中应遵循便民的原则(《行政许可法》第六条)，在行政处罚过程中应坚持处罚与教育相结合的原则(《行政处罚法》第五条)，在实施行政强制过程中应坚持教育与强制相结合的原则(《行政强制法》第六条，请注意时隔多年之后在立法上规定“教育”的顺位已发生有深意的变化)。如果仅仅把行政法理解为关于实体问题和程序问题的法律条文、法律规范，那显然是比较片面、肤浅、呆板的认知，在特殊情况下甚至会表现出事与愿违的严重负面后果。如果行政公务人员在学习新出台的法律之际，只是看看那些具体的实体规范和程序规范，完全忽略这部新法关于立法目的、立法精神、法律价值和法律原则的规定与内涵(实务中这已是常见情形)，那就易于走入误区，在执法和司法实践中存在很大的风险性和危害性，以往此类教训很多，应当认真汲取。

(三)运用条理法调整特别权力关系的特殊优势

运用条理法调整特别权力关系的特殊优势主要有四点:一是更全面，二是更深入，三是更合理，四是更长效。谨以政治权利中的“四权保障”为例略作探讨。

按照《公民权利和政治权利公约》的要求，公约成员应当采取切实措施来保障民众的知情权、参与权、表达权和监督权等政治权利得到充分实现。为此，要求行政机关及其他特别权力关系主体做到公开透明运行，正所谓“只有知情，方能监督”①例如，《政府信息公开条例》第三十六条规定:“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织公开政府信息的活动，适用本条例。”第三十七条进一步规定:“教育、医疗卫生、计划生育、供水、供电、供气、供热、环保、公共交通等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息的公开，参照本条例执行，具体办法由国务院有关主管部门或者机构制定。”可见，法律法规授权组织(也称为被授权组织、其他行政主体)和社会公共服务组织，也应依法公开信息幷接受社会监督。。《政府信息公开条例》颁行后(该条例于2008年5月1日起施行)，从积极方面来看，许多行政机关朝着增加行政透明度、追求良善行政的方向作出了努力。例如，截至2010年年底，已有75个中央部门公开了部门预算，18个省(自治区、直辖市)公开了公共财政预算和政府性基金预算，12个省(自治区、直辖市)按月或季度公开了预算执行情况。又如，2010年6月，国务院通过《自然灾害救助条例》，对自然灾害救助中的信息公开作了具体规定:在自然灾害发生并达到自然灾害救助应急预案启动条件时，应当立即向社会发布政府应对措施和公众防范措施;通过报刊、广播、电视、互联网，主动向社会公开所接受的自然灾害救助款物和捐赠款物的来源、数量及使用情况②数据和规范引自国务院新闻办公室2011年7月14日公布的《〈国家人权行动计划(2009—2010年)〉评估报告》第三部分第五节。文载《光明日报》2011年7月15日第13—15版。。

可是在行政实务中仍有一些人认为，作为龙头性的信息公开法律文件的《政府信息公开条例》，并没有关于“政府信息以公开为原则、不公开为例外”的具体规定，所以“政府信息公开”并非该条例的立法原则。这样的理解显然是形而上学的片面认识和态度，不利于该条例的认真贯彻落实，事实上也造成了公开法制工作的被动，许多应当公开的政府信息正是在认识分歧和争议中被拒绝公开，使得民众的知情权得不到有效保障，其监督权的行使也失去了前提条件。

笔者曾参与该条例的起草工作，记得在该条例试拟稿中曾一直有“政府信息以公开为原则、不公开为例外”的规定，其他条款也都与此保持一致，直到第20多稿时由于法律文本瘦身等原因才删去了该条规定，但其他条文当时并未因此作出修改，可以说该条例每个条文都体现了“政府信息公开”的意涵。换言之，“政府信息公开”是该条例中虽未集中形成一条文字规定、但贯穿和渗透了全文的立法精神和法律原则，在条例的实施过程中理应受到全社会的尊重和遵行。

实际上，“政府信息公开”作为一项重要的法律原则，早在2004年国务院颁布的《全面推进依法行政实施纲要》(国发［2004］10号文件)第十条就对此作了强调:“推进政府信息公开，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人稳私的事项外，行政机关应当公开政府信息，对公开的政府信息，公众有权查阅。行政机关应当为公众查阅政府信息提供便利条件。”2010年国务院颁布的《加强法治政府建设的意见》(国发［2010］33号文件)第十七条再次强调:“认真贯彻实施政府信息公开条例，坚持以公开为原则、不公开为例外，凡是不涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的政府信息，都要向社会公开。……对人民群众申请公开政府信息的，要依法在规定时限内予以答复，并做好相应服务工作。”行政的任务在于及时为人民提供秩序、服务等公共产品，不应机械地将“依法行政”的“法”仅仅理解为既有的法律条文，在无相关法律条文时就以“依法行政”为名墨守成规、毫不作为，实际上那是对依法行政的误读和背离。相反，行政可以在法律原则延伸出的范围之内积极能动地实施。就政府信息公开法制而言，应当在《政府信息公开条例》体现的公开、平等、服务、便民、及时准确等法律原则基础上积极推动机制创新，这是积极意义上的“能动行政”表现，由此才能够更全面、深入、合理、长效地调整特别权力关系，从而保障特别权力关系中的个体权利。

兼用条理法调整特别权力关系具有上述特殊优势和作用，因此条理法的适应性较强，调整特别权力关系的适用范围比较广泛，调整对象主要包括行政机关，也包括法定机构、监管机构等法律法规授权的组织，特定条件和范围下行使社会公权力的组织，以及这些组织与其公务人员的关系，同时还包括体现此类关系的行为方式和程序。总之，运用条理法调整特别权力关系的适用范围是非常广泛且动态发展的。

三、积极运用条理法解决公立高校管理行为争议

(一)公立高校管理行为的性质和争议解决的复杂性

1.公立高校管理行为仍具有某种特别权力关系的性质。

我国以往在理论上没有非常正式地承认特别权力关系，但在行政法制实务中一直沿袭特别权力关系的某些传统和做法。近几年屡屡出现的公立高校与学生之间的争议事件难以诉诸法律手段解决的实例表明，公立高校与学生之间的关系，在一般行政法律关系、民事法律关系之外，实际上还包含某些特别权力关系因素，如果没有正确的认识和态度则不利于特别权力关系中对于相对方的权利保护，这既与法治行政的原理相悖，也有碍于公立高校依法行使自主权［8］。简言之，我国的公立高校管理行为可以说仍然具有一定的特别权力关系性质，而公立高校师生的特殊地位使其与高校的关系变得非常复杂，处理起来具有很高难度。

正因为如此，2013年11月12日中共十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，在论述改进社会治理方式的部分特别强调，要“坚持依法治理，加强法治保障，运用法治思维和法治方式化解社会矛盾。坚持综合治理，强化道德约束，规范社会行为，调节利益关系，协调社会关系，解决社会问题”(第四十七条)。上述《决定》在论述深化教育领域综合改革的部分特别强调，要“坚持立德树人，加强社会主义核心价值体系教育，完善中华优秀传统文化教育，形成爱学习、爱劳动、爱祖国活动的有效形式和长效机制，增强学生社会责任感、创新精神、实践能力”(第四十二条)。这里提到运用法治思维和法治方式，发挥道德约束和社会责任感的作用，可为人们正确认知和积极运用条理法促进公立高校管理开阔视野、拓展思路。

《国家中长期教育改革和发展规划纲要(2010—2020年)》也明确提出:“大力推进依法治校。学校要建立完善符合法律规定、体现自身特色的学校章程和制度，依法办学，从严治校，认真履行教育教学和管理职责。尊重教师权利，加强教师管理。保障学生的受教育权，对学生实施的奖励与处分要符合公平、公正原则。健全符合法治原则的教育救济制度。”(第六十四条)这些要求非常具有现实意义，符合现代法治精神，应予深刻理解和积极遵行。

2.解决我国公立高校管理行为争议具有特殊的复杂性。

由于我国公立高校及其管理行为的特殊性，使得公立高校实现法治化管理具有特殊的复杂性，公立高校管理行为争议的解决也具有特殊的复杂性。以研讨探索多年的公立高校自治制度发展为例:公立高校法治并不仅仅以相对独立于国家的公立高校自治制度为内容，其自治制度的真正实现还有待于公立高校的有效治理;而这种有效治理不仅仅在于公立高校内部权力的有效运行，还要注重保障公立高校师生的权利;公立高校法治的实现需要有效的争议解决机制，而司法审查正是公立高校争议解决的最后途径，也是实现公立高校自治和公立高校成员权利的有效保障［9］。

3.应以新的法治系统观来认识公立高校管理行为争议。

公立高校的法治化管理是一项复杂的系统工程，故须以新的法治系统观来认识公立高校的管理行为，解决公立高校管理行为引起的各种争议。从我国的公立高校管理经验来看，影响这一系统工程顺利推进有诸多因素，其中如何把握高校自治与政府规制的关系、学术自由与行为规范的关系、内部规则形成程序与成员参与决策程序的关系、管理行为争议的内部解决机制与外部解决机制的关系，这些都是关键因素，应当按照现代法治理念加以全面认识和妥善解决。国家教育部2013年11月首批核准颁布了6所高校的大学章程(包括中国人民大学、东南大学、东华大学、上海外国语大学、武汉理工大学和华中师范大学)，其中，笔者参与研究起草工作的《中国人民大学章程(试行)》，包括序言、总则、学生、教职员工、管理体制和组织机构、教学科研机构、财务资产和后勤、学校与社会、学校标识、附则共十个部分，在总则部分就确立了许多重要原则，例如精简效能、以师生为本、尊重学术自由等原则，它们也是高校治理规范(也被称为“软法”)中的条理法［10］。

(二)公立高校管理行为争议解决的若干典型事例分析

笔者拟透过若干公立高校管理行为争议解决的典型案例分析，来认知运用条理法调整特别权力关系中的公立高校管理行为争议的特殊性、功用性和困难性。限于篇幅，这里以分别发生在北京和重庆的具有影响性的行政诉讼案件为例。

案件之一:田永诉北京科技大学

【案件梗概】1994年9月，原告田永考入被告北京科技大学下属的应用科学学院物理化学系，取得本科生学籍。1996年2月29日，田永在参加电磁学课程补考过程中，随身携带写有电磁学公式的纸条，中途去厕所时，纸条掉出，被监考教师发现。监考教师虽未发现田永有偷看纸条的行为，但还是按照考场纪律，当即停止了田永的考试。北京科技大学于同年3月5日按照“068号通知”第三条第五项关于“夹带者，包括写在手上等作弊行为者”的规定，认定田永的行为是考试作弊，根据第一条“凡考试作弊者，一律按退学处理”的规定，决定对田永按退学处理，4月10日填发了学籍变动通知。但是，北京科技大学没有直接向田永宣布处分决定和送达变更学籍通知，也未给田永办理退学手续。田永继续在该校以在校大学生的身份参加正常学习及学校组织的活动。1996年3月，原告田永的学生证丢失，未进行1995至1996学年第二学期的注册。同年9月，被告北京科技大学为田永补办了学生证。其后，北京科技大学每学年均收取田永交纳的教育费，并为田永进行注册、发放大学生补助津贴，还安排田永参加了大学生毕业实习设计，并由论文指导教师领取了学校发放的毕业设计结业费。田永还以该校大学生的名义参加考试，先后取得了大学英语四级、计算机应用水平测试BASIC语言成绩合格证书。田永在该校学习的4年中，成绩全部合格，通过了毕业实习、设计及论文答辩，获得优秀毕业论文及毕业总成绩全班第九名。被告北京科技大学的部分教师曾经为原告田永的学籍一事向原国家教委申诉，原国家教委高校学生司于1998年5月18日致函北京科技大学，认为该校对田永违反考场纪律一事处理过重，建议复查。同年6月5日，北京科技大学复查后，仍然坚持原处理结论。1998年6月，被告北京科技大学有关部门以原告田永不具有学籍为由，拒绝为其颁发毕业证，进而也未向教育行政部门呈报毕业派遣资格表。田永所在的应用科学学院及物理化学系认为，田永符合大学毕业和授予学士学位的条件，由于学院正在与学校交涉田永的学籍问题，故在向学校报送田永所在班级的授予学士学位表时，暂时未给田永签字，准备等田永的学籍问题解决后再签，学校也因此没有将田永列入授予学士学位资格名单内交本校的学位评定委员会审核。原告田永认为自己符合大学毕业生的法定条件，不服校方作出的处理，故向北京市海淀区人民法院提起行政诉讼，要求确认被告北京科技大学拒绝为其颁发毕业证、学位证的行为违法，并要求被告补发毕业证、学位证，办理毕业派遣手续，赔偿经济损失。此案在北京市海淀区人民法院顺利立案。法院审理本案后认为:在我国目前情况下，某些事业单位、社会团体，虽然不具有行政机关的资格，但是法律赋予它行使一定的行政管理职权。这些单位、团体与管理相对人之间不是平等的民事关系，而是特殊的行政关系。他们之间因管理行为而发生的争议，不是民事诉讼，而是行政诉讼。尽管《行政诉讼法》第二十五条所指的被告是行政机关，但是为了维护管理相对人的合法权益，监督事业单位、社会团体依法行使国家赋予的行政职权，将其列为行政诉讼的被告，适用行政诉讼法来解决它们与管理相对人之间的行政争议，有利于化解社会矛盾，维护社会稳定。《中华人民共和国教育法》第二十一条规定:“国家实行学业证书制度。”“经国家批准设立或者认可的学校及其他教育机构按照国家规定，颁发学历证书或者其他学业证书。”第二十二条规定:“国家实行学位制度。”“学位授予单位依法对达到一定学术水平或者专业技术水平的人员授予相应的学位，颁发学位证书。”《中华人民共和国学位条例》第八条规定:“学士学位，由国务院授权的高等学校授予。”本案被告北京科技大学是从事高等教育事业的法人，原告田永诉请其颁发毕业证、学位证，正是由于其代表国家行使对受教育者颁发学业证书、学位证书的行政权力时引起的行政争议，可以适用行政诉讼法予以解决。原告田永没有得到被告北京科技大学颁发的毕业证、学位证，起因是北京科技大学认为田永已被按退学处理，没有了学籍。《教育法》第二十八条规定的学校及其他教育机构行使的权利中，第(四)项明文规定:“对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分。”由此可见，学籍管理也是学校依法对受教育者实施的一项特殊的行政管理。因而，审查田永是否具有学籍，是本案的关键。原告田永经考试合格，由被告北京科技大学录取后，即享有该校的学籍，取得了在该校学习的资格，同时也应当接受该校的管理。教育者在对受教育者实施管理中，虽然有相应的教育自主权，但不得违背国家法律、法规和规章的规定。田永在补考时虽然携带写有与考试有关内容的纸条，但是没有证据证明其偷看过纸条，其行为尚未达到考试作弊的程度，应属于违反考场纪律。北京科技大学可以根据本校的规定对田永违反考场纪律的行为进行处理，但是这种处理应当符合法律、法规、规章规定的精神，至少不得重于法律、法规、规章的规定。国家教育委员会1990年1月20日发布的《普通高等学校学生管理规定》第十二条规定:“凡擅自缺考或考试作弊者，该课程成绩以零分计，不准正常补考，如确实有悔改表现的，经教务部门批准，在毕业前可给一次补考机会。考试作弊的，应予以纪律处分。”第二十九条规定应予退学的十种情形中，并没有不遵守考场纪律或者考试作弊应予退学的规定。北京科技大学的“068号通知”，不仅扩大了认定“考试作弊”的范围，而且对“考试作弊”的处理方法明显重于《普通高等学校学生管理规定》第十二条的规定，也与第二十九条规定的退学条件相抵触，应属无效。另一方面，按退学处理，涉及被处理者的受教育权利，从充分保障当事人权益的原则出发，作出处理决定的单位应当将该处理决定直接向被处理者本人宣布、送达，允许被处理者本人提出申辩意见。北京科技大学没有照此原则办理，忽视当事人的申辩权利，这样的行政管理行为不具有合法性。北京科技大学实际上从未给田永办理过注销学籍和迁移户籍、档案等手续。特别是田永丢失学生证以后，该校又在1996年9月为其补办了学生证并注册，这一事实应视为该校自动撤销了原对田永作出的按退学处理的决定。此后发生的田永在该校修满4年学业，还参加了该校安排的考核、实习、毕业设计，其论文答辩也获得通过等事实，均证明按退学处理的决定在法律上从未发生过应有的效力，田永仍具有北京科技大学的学籍。北京科技大学辩称，田永能够继续在校学习，是校内某些部门及部分教师的行为，不能代表本校意志。鉴于这些部门及部分教师的行为，都是北京科技大学的职务行为，北京科技大学应当对该职务行为产生的后果承担法律责任。既然确认田永具有学籍，那么其他问题也就随之迎刃而解。根据国家学业证书制度、学位制度以及双向选择的就业政策，田永可以获得毕业证、学位证，学校也应当为其办理毕业派遣手续。故海淀区人民法院最后判令被告北京科技大学在规定期限内，向原告田永颁发大学本科毕业证书，并召集本校学位评定委员会对田永的学士学位资格进行审核，同时履行向当地教育行政部门上报原告田永毕业派遣的有关手续的职责。被告不服，提起上诉。北京市第一中级人民法院经审理认为，原判认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，审判程序合法。据此，该院依照《行政诉讼法》第六十一条第(一)项规定，于1999年4月26日判决:驳回上诉，维持原判①案情引自《最高人民法院公报》1999年第4期，引用时作了适当删节。。

【法理简析】田永同学很幸运，其案件不仅在于以勇于创新闻名的北京市海淀区人民法院得到立案，而且其诉求也得到法院支持。此案得到合理解决，可以看到法院作出上述判决的主要理据恰恰是几项重要的行政法原则，包括越权无效原则、信赖利益保护原则、正当程序原则、比例原则。首先，北京科技大学的“068号通知”扩大了认定“考试作弊”的范围，对“考试作弊”的处理方法明显重于《普通高等学校学生管理规定》的有关规定，按照基本法理，下位规范超越权限且与上位规范冲突当属无效;其次，该校有关部门和工作人员在后续管理中表现为实际认可了田永具有学籍，至少是一种认可学籍的表见行为，使得原告继续正常学习完成了学业达到了合格的毕业生条件，因此，校方时隔两年突然改变态度不予认可学籍，不予颁发学历证书和学位证书，这显然侵害了田永受法律保护的信赖利益;再次，被告在引起争议、发生诉讼期间未经法院同意自行调取了唐有兰等教师的证言、考试成绩单、1998届学生毕业资格和学士学位审批表、学生登记卡、学生档案登记单、学校保卫处户口办公室书证、学籍变动通知单第四联和第五联、无机1994级人数统计单等书证交给法院，这样做不符合《行政诉讼法》第三十三条关于“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据”的规定，也违背了正当程序原则，实际上表明被告作出处理行为时还处于证据不足、事实不清的状态，这样的处理行为显然得不到法院支持;最后，原告的违规行为与被按退学处理得不到学历证书和学位证书之间，存在处罚明显失当、违反比例原则的问题。由于被告的处理行为严重违反了法律规范和法律原则，显然不能以属于特别权力关系为由排斥司法审查和法律救济，只能依据多方面的法规范和法原则作出被告败诉判决。此案表现出了运用条理法调整特别权力关系中的公立高校管理行为争议的特殊功用。

案件之二:因怀孕被开除的大学生诉重庆邮电大学

【案件梗概】2002年10月初，重庆邮电学院(现已改名重庆邮电大学)大二女生李静(化名)突感腹痛去校医院治疗，被校医怀疑为怀孕，她自费住进地方医院，经诊断是宫外孕，于10月9日做了手术。学校以严肃校规校纪、正确引导学生为由，依据原国家教委颁布的《高等学校学生行为准则》、《普通高等学校学生管理规定》及该校《学生违纪处罚条例》等相关规定，给予李静和相关男生张军(化名)勒令退学处分。二人不服这个处分，认为学校有关机构和工作人员的行为违法侵权，遂到当地法院重庆市南岸区人民法院提起诉讼，请求法院撤销学校的处分决定。该法院接受起诉状后，经过内部反复讨论并向上级法院层层请示，最后按上级法院的意见未予正式立案，以属于内部管理行为争议为由作出了驳回李静、张军要求撤销学校处分决定诉求的行政裁定书，令人十分遗憾。此事经多家媒体披露后引起广泛的社会关注，在教育部2002年新闻宣传工作总结会暨学者媒体联谊会上，甚至还组织了一次“模拟法庭”专门“审理”此案。法律界人士讨论的焦点集中在如下几个方面:一是校医院是否有权将学生怀孕的隐私报告学校;二是学校能不能依据校规以怀孕为由开除学生;三是作为成年人的大学生因怀孕被勒令退学是否违反比例原则;四是由大学生被变身为“社会浪人”能否视为重大权益受到影响而要求法院立案接受司法审查②需要说明的是，此案当时经笔者所在的中国人民大学宪政与行政法治研究中心出面组织一批权威法学家进行积极和巧妙的干预，终于引起国家教委、重庆市教委等有关机构重视，使得当事学生通过ADR方式及时得到权利救济(恢复学籍并及时回到原班级复学)，还推动了国家教委再次修订《普通高校学生管理规定》有关争议条款。由于采取低调做工作的方式，帮助有关机构下台阶，使得这一广受社会关注的“大学生怀孕被开除”案件获得对当事学生最有利的处理结果，令人略感宽慰。案情可参见于振华:《高校新规用法律语言，学生怀孕作弊不再“道德败坏”》，http://news.tom.com，2003年6月24日14时1分，来源:千龙新闻网。。

【法理简析】显然，根据隐私保护原则、比例原则、法律解释向度应有利于弱势一方的原则、重大处罚的立法保留原则、重大权益的司法审查和救济原则，以及社会公德的意涵和判断标准正在发生倾向于个体权利保护的变化趋势，可以判断校医院无权将学生怀孕的隐私报告学校，校方不能依据存在与上位法冲突问题的校规而以怀孕为由开除学生，作为成年人的大学生因怀孕被勒令退学违反了比例原则，大学生被变身为“社会浪人”属于重大权益受到影响而有权要求法院立案以接受司法审查和寻求法律救济。这样的特别权力关系争议案件，能够带给人们很多的思考和改进。

除了上述案件，我国近年出现了诸多类似的关涉特别权力关系的典型案例和事例，其中一些案件朝着有助于解决特别权力关系的方向发展，也给予人们很多启发，应当引起人们重视。例如，西南民族大学的两位大学生在教室拥抱接吻被探头录像后校方将其认定为非法性行为遭勒令退学处理①参见见习记者聂超:《大学生教室接吻被勒令退学，校方称是非法性行为》，http://www.sina.com.cn，2004年09月03日12:49《重庆商报》网站文章。2004年发生在成都的这起行政诉讼案件，令法学界震动、司法界蒙羞:两位大学生被所在学校根据这样的“逻辑推理”——在教室(非上课时间且无他人在场的教室)接吻就是非法性行为，以及这样的“土政策”——有非法性行为就严惩不贷逐出校门的校规，给予了勒令退学处理，二人不服处理而将学校告上法院，希望讨一个说法，寻求公正的司法救济，但成都市武侯区法院以“大学生在教室接吻被勒令退学属于高校内部管理行为，不属于行政审判权限范围”为由，于2004年12月24日裁定驳回起诉(引用《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(俗称“九十八条”)第四十四条第(一)项为据:请求事项不属于行政审判权限范围的，裁定不予受理或驳回起诉。行政裁定书文号为［2004］武侯行初字第28号);二人的上诉亦被成都市中级人民法院以“鉴于本案具体情况需要中止”为由裁定中止诉讼(引用“九十八条”第一款第(七)项为据:有其他应当中止诉讼的情形，裁定中止。行政裁定书文号为［2005］成行终字第41号)。由于“法院不介入特别权力关系”的认识误区，使得两位大学生寻求司法审判依法维护权利的愿望落空，这对其形成中的人生观和社会态度必然造成负面影响。此案在有关高校、法院等机构的推理和处理阶段都表现出违背法理甚至极为荒唐的推理过程，实际结果是剥夺了涉案学生的申告救济权利。此案的后续影响和各方态度还可参见《大学生参考》2004年总第32期的专题分析文章。对比北京类似案件的结果令人感慨。;深圳大学拟出台规定禁止大学生在校园牵手接吻的“高校禁吻令”惹争议［11］;高校新规使用法律语言，学生怀孕和考试作弊不再被视为“道德败坏”等［12］。这些变化具有重大而深刻的法制革新价值，存在的巨大认识差异和引发的激烈意见争论也具有启发意义，都须要认真总结和引导发展。

(三)运用条理法解决公立高校管理行为争议的建策

1.需要制定高校章程，通过体现条理法的章程来治理高校。按照现代法治理念和公共治理理念来制定高校章程并据此治理高校，这是国际社会的共识和经验②以笔者曾去访问研究的日本著名国立高校一桥大学的经验为例:“一桥大学的研究教育使命，正如一桥大学研究教育宪章的中期目标所表明的那样有三项:一是探索和创新社会科学;二是面向国内和国际社会作出知识和实践的贡献;三是培养具有想象力的专门人才、具有理性的革新人才和具有领导能力的政经人才。一桥大学今后要在这样的理念之下，寻求基于引导21世纪国际社会的知本创造的社会贡献。”这是国立大学法人化进程中的大学宪章确定的法人治理理念，其注重以人为本、基础建设的理念非常值得研究和借鉴。参见一桥大学时任校长杉山武彦教授在2006年12月发表的演讲《一桥大学的研究教育及其组织运营诸课题的基本对策》(《一桥大学の研究·教育および组织运営の诸课题とそれらに対する取组みについての基本的な考え方》)。演讲原文引自一桥大学网站。。《国家中长期教育改革和发展规划纲要(2010—2020年)》第四十条规定:“加强章程建设。各类高校应依法制定章程，依照章程规定管理学校。”教育部于2011年7月12日审议通过了《高等学校章程制定暂行办法》，决定自2012年1月1日起施行，由此吹响了高校“立宪”的冲锋号［13］。相信通过体现条理法的公立高校章程的制定，能够为有效解决公立高校管理行为争议创造条件③笔者作为专家参与研究起草审改的中国人民大学章程已由教育部审核通过，作为首批6个高校之一于2013年11月正式公布，力图体现以人为本、正当程序、基本权利保障、接受社会监督等法律原则，相信推出后会受到师生员工的欢迎，有利于高校管理的民主化、法治化和规范化。。

2.高校内部或辐射外部的规则制定需要遵循条理法的要求。条理法先在于制定法;条理法指引制定法的制定和实施;条理法具有很强的适应性，可以适用于公立高校的内部规则制定或某些辐射外部的规则制定。这主要表现为公立高校的校纪校规既要求具体、可操作与以人为本，又要高屋建瓴、顶层优化设计与符合条理法特别是立法精神和法律原则的要求。

3.高校涉及师生重大权益的争议需要运用条理法妥善解决。前已述及，公立高校与学生之间的关系包含着特别权力关系的因素，行政救济制度设计应为特别权力关系留出一席之地，同时须要通过完善行政申诉复核、行政复议审查、自治行政诉讼、行政干预诉讼等救济制度，以利于特别权力关系中相对方的权利保障［14］。其救济制度完善路径的关键因素在于，逐渐推行更为正式的判例制度，使得条理法的运用更加正当、充分和便利。

结语:当今依法行政须重视运用条理法

全面推进依法行政、努力建设法治政府和服务型政府的行政法制发展方针，对于我国的条理法的发展和运用提出了新要求、创造了新机遇:

《全面推进依法行政实施纲要》(国发［2004］10号文件)第五条规定:“要合理行政。行政机关实施行政管理应当遵循公平、公正原则。要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视。行使自由裁量权应符合法律目的，排除不相关因素的干扰;所采取的措施和手段应当必要、适当;行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。”第十四条规定:“发挥公民、法人和其他组织的积极性、主动性和创造性，为在经济发展的基础上实现社会全面发展，促进人的全面发展，促进经济、社会和生态环境的协调发展，提供法律保障……”这里实际上提出了在我国行政法制领域的合理性原则、平等对待原则、合目的原则、必要性原则、比例原则、最小伤害原则，以及发展人的主体能动性、促进人的全面发展、促进人与自然的协调可持续发展等一系列重要的法律原则。这些法律原则正是条理法的基本内核之一。

纲要行政文件《国务院关于加强法治政府建设的意见》(国发［2010］33号文)第三条提出:“高度重视行政机关工作人员依法行政意识与能力的培养。行政机关工作人员特别是领导干部要带头学法、尊法、守法、用法，牢固树立以依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导为基本内容的社会主义法治理念，自觉养成依法办事的习惯，切实提高运用法治思维和法律手段解决经济社会发展中突出矛盾和问题的能力……”这里实际上提出了依法行政的意识、知识、能力和习惯的培养和运用问题，这是条理法得以积极发挥应有作用不可或缺的主体条件和主观因素。

可见，人们应当重新认识和积极建构更全面的法规范体系，推动条理法的理论发展和制度建构，这是行政法制实践带给公法学者的新课题。改革开放35年来，我国的行政法制建设，从一开始忽视法制，到开始重视运用实体法，再到逐渐开始重视运用程序法，到现在笔者呼吁还要重视运用条理法，大约每过十多年就经历一个周期，这是大家共同体验着的殊为不易、非常宝贵的行政法制发展进程，值得大家为此共同不懈努力，不断作出创造性贡献。

［1］［3］王成栋，刘雪梅.特别权力关系理论与中国行政法［A］.行政法论丛(第6卷)［C］.北京:法律出版社，2003.

［2］吴小龙，王族臻.特别权力关系理论与我国的“引进”［J］.法学，2005，(4).

［4］陈敏.行政法总论［M］.台北:三民书局，1998.185－187.

［5］孙红岩.中国女性公务人员退休年龄问题研究［D］.上海交通大学，2007;罗源源.“延迟退休”传言激起千层浪［N］.昆明日报，2010－09－22;石述思.上海处级女干部退休年龄延长再起争议［EB/OL］.博主博客空间，2011 －12 －04.09:00:10.

［6］任静，孔宇.北京“7·21”暴雨事件反思［EB/OL］.山西气象局网，2012－08－01.

［7］莫于川.市场经济发展引起的法律价值观变化与行政法回应——从行政法制民主化和注重运用条理法的视角［J］.河南财经政法大学学报，2012，(3).

［8］［14］杨昌宇，许军.特别权力关系之于我国高等学校与学生法律关系——兼论特别权力关系行政救济的可能［J］.黑龙江省政法管理干部学院学报，2002，(1).

［9］姚金菊.转型期的大学法治——兼论我国大学法的制定［M］.北京:中国法制出版社，2007.2.

［10］雷嘉.人大等6所大学章程获批 高校去行政化明确［N］.北京青年报，2013－11－29.

［11］丰雷，卞晶.深大在校牵手接吻被禁 “高校禁吻令”惹争议［EB/OL］.http://news.tom.com，2003－06－17.9时35分，来源:南方都市报.

［12］于振华.高校新规用法律语言，学生怀孕作弊不再“道德败坏”［EB/OL］.http://news.tom.com，2003－06－24.14时01分，来源:千龙新闻网.

［13］张烁.2012，大学进入“立宪”时代［N］.人民日报，2012－02－04.