民间资本填海造地权证转化的法律问题及其对策

胡戎恩 杨 华

(1、2.上海政法学院，上海 200433)

土地财政是我国各级地方政府收入的主要来源之一，土地的稀缺、地价的飙升、耕地保护红线等系列因素的影响，而填海造地直接成本不高，海洋资源的低值出让与海域使用金征收标准与土地价格又相差甚远，这些因素催生了“炒海皮”现象［1］，导致填海造地的非理性扩张。我国新一轮填海造地浪潮中，除了上海的洋山深水港、临港新城、天津的滨海新区建设、河北的曹妃甸首钢搬迁、辽宁的红岩河核电以及港珠澳大桥等多个国家重大建设项目用海①Business Insider，108 GiantChinese Infrastructure Projects That Are Reshaping TheWorld，http://www.businessinsider.com/giant－ chinese－infrastructure－projects－2011－6?op=1，2014年1月6日访问;SKYSCRAPERCITY.COM，China Mega projects，http://www.skyscrapercity.com/showthread.php?t=685352，2014 年1 月6 日访问。，有效地保证了国家能源、交通、工业等重大建设项目和重点行业的用海由政府部门出面实施填海造地之外，很多填海造地项目都是民间资本实施运作的。恰恰如此，填海造地存在的很多问题亟须对民间资本的进行合理的规制和引导。这些问题包括海洋环境污染问题、海域资源减少问题、海洋生物多样性问题以及海域使用权变更为土地使用权的问题。对于前面三个问题，是政府出面实施的填海造地和民间资本实施的填海造地所共同面临的问题，但海域使用权变更为土地使用权的问题，政府出面实施的填海造地和民间资本的填海造地所面临的局面却截然不同，因为政府出面的填海造地一般都属于划拨用地，不论是海域使用权还是土地使用权的取得都是划拨的、免费的，但是民间资本的填海造地不论是海域使用权还是土地使用权的取得都是需要行政审批的。

一、民间资本填海造地受鼓励

民间资本实施填海造地也越来越受到地方政府的鼓励。《福建省沿海滩涂围垦办法》第3条规定，滩涂围垦实行“谁投资、谁受益”的原则。鼓励和支持国内外投资者以合资、合作、独资以及其他形式从事滩涂围垦。国家保护依法从事滩涂围垦的单位和个人的合法权益。第6条规定，对滩涂围垦成绩突出的单位和个人，县级以上人民政府给予表彰和奖励。该法明文规定投资者享有以下权利:第一，按照投资情况获得垦区面积70%—80%的使用权;第二，在垦区内开发耕地的，依照《福建省开发耕地管理办法》给予再造耕地补助费;第三，进行农业综合开发的，五年内免交农林特产税;种植粮食作物的，五年内免交农业税和不负担粮食定购任务;第四，经批准用于非农业生产建设的，免交土地出让金和五十年内的土地使用费;第五，土地使用期限按照用途确定:农业、居住用地七十年，工业、教育、科技、文化、卫生、体育、综合或其他用。《浙江省滩涂围垦条例》第3条也明确鼓励、支持国内外投资者以合资、合作、独资和股份制等形式进行滩涂围垦。温州市人民政府为进一步鼓励填海造地，专门制定了《温州市滩涂围垦开发建设奖励办法》，设立滩涂围垦开发建设奖励资金，列入市财政预算，2003年至2007年间每年安排200万元，其中奖金190万元，考核表彰组织经费10万元。滩涂围垦开发建设奖励设工作先进奖和支持协作奖，用于奖励在滩涂围垦开发建设中做出显著成绩的集体和个人，获奖者可获得荣誉证书和奖金。该办法第4条、第5条对评选标准、评选对象、评选条件等作出了详细规定。在这些法律法规的明确鼓励下，大量的民间资本参与到填海造地活动中来，因为，填海造地的成本和土地出让价格差异，成为吸引他们的强大动力。但是，不可否认的是，大量的民间资本参与填海造地产生了很多违法、违规的情况，也产生了很多法律问题。

二、民间资本参与填海造地引发的法律纠纷

(一)山东荣成海达造船有限公司诉国家海洋局案① 参见2003年11月28日国家海洋局海监北法字［2003］第012号行政处罚决定书、北京市第一中级人民法院［2004］一中行初字第33号行政判决书。和深圳“海上皇宫”拆除案② 参见深圳市龙岗区海洋局粤深龙海处罚［2008］1号行政处罚决定书、广东省海洋局《关于深圳“海上皇宫”违法用海案件有关处理意见的函》(粤海渔函［2010］33号)、广东省深圳市龙岗区人民法院(2009)深龙法行审字第78号行政执行裁定书。

2003年，山东荣成海达造船有限责任公司(以下简称“海达公司”)因未取得海域使用权证，非法填海57亩，被国家海洋局勒令恢复原状③参见2003年11月28日国家海洋局海监北法字［2003］第012号行政处罚决定书。，海达公司以恢复原状面临技术实施上的困难、拆除会造成海域污染以及成本过高为由诉至北京市第一中级人民法院，要求撤销国家海洋局的行政处罚决定，一审法院判决维持国家海洋局的行政处罚④参见北京市第一中级人民法院［2004］一中行初字第33号行政判决书。。海达公司不服，上诉至北京市高级人民法院，二审法院驳回上诉，维持原判［2］。此案经过一年多的诉讼，最终以海达公司的败诉告终。

2010年1月20日，深圳市政府新闻办公室对外通报了深圳市海上精英娱乐有限公司在龙岗区南澳街道东山湾海域建造海上构筑物被认定为属于未取得海域使用权的非法用海行为。这就是名噪一时的“海上皇宫”案，此案件目前已经由龙岗区人民法院申请强制执行拆除⑤参见广东省深圳市龙岗区人民法院(2009)深龙法行审字第78号行政执行裁定书。。该案曾被列为广东省成立案件督导组督办的案件。

这两个案例均以拆除填海形成的土地，恢复海域原状而告终。《海域使用管理法》第42条规定:“未经批准或者骗取批准，非法占用海域的，责令退还非法占用的海域，恢复海域原状，没收违法所得，并处非法占用海域期间内该海域面积应缴纳的海域使用金五倍以上十五倍以下的罚款……”显然，根据此条规定的内涵，我们可以看到，非法占用海域的，责任人有责任将其恢复原状，其中对于未经批准填海造地的，处罚金额相应增加了五倍，可以看出，非法行使海域使用权和非法使用填海权的法律责任有所差别。当然，本案的分析还有一个法律责任的合理性问题，从实践来看，责令“恢复原状”的处罚势必会造成资源的浪费和成本的增加。一方面海达公司先期填到海里的资源浪费，填海形成的土地也将随着“恢复原状”而消失于大海;另一方面，将已经形成的土地重新挖掉，势必造成人力、物力、财力的消耗，增加企业成本、社会成本。显然，从国家的层面来讲，不能因为资源的浪费就减损法律的权威性，但是，从民间资本参与创造社会财富的角度来讲，资源浪费实属可惜。

(二)温州市政府故意拖延时间不办理填海许可的案例

原告投资人香港远达投资有限公司(下称香港远达公司)，于2005年10月与被告温州市龙湾区人民政府签订了《金海岸休闲渔业中心项目海域使用合同》，约定由龙湾区人民政府向香港远达公司提供面积为2160亩(“其中填海面积为400亩”)，香港远达公司在龙湾区行政管理区域内注册成立温州远达海洋娱乐有限公司(即本案原告)，并向龙湾区人民政府支付海域使用金和围海投资补偿款6000余万元。随后，香港远达公司也按合同约定支付了海域使用金、围海投资补偿款等应支付的全部各项费用。被告龙湾区人民政府给原告颁发了《中华人民共和国海域使用权证书》。2007年2月，原告向被告龙湾区海洋与渔业局上报了填海和海域使用功能调整的申请书，并提供了审批所需的全部材料，正式启动项目。这些报批材料经过被告龙湾区海洋渔业局经办人审核后，明确告知材料完整已经完全符合申报要求，予以受理。将转报区政府上报。依《中华人民共和国海域使用管理法》、《浙江省海域使用管理办法》等法律、法规规定，项目启动需填海、调整海域使用功能的，需由被告龙湾区海洋与渔业局报经被告龙湾区人民政府审核同意后，报温州市政府及有关职能部门、再上报省人民政府及有关职能部门审批。但两被告却一直拖延未向上级主管部门和政府申报。原告几经催请，仍不见被告审核报批。

其实，早在2005年10月，龙湾区海洋与渔业局已经就本案项目的海域使用功用调整全套申请材料，报请过龙湾区人民政府，当时的区政府领导也已明确批示同意。但该区政府换届后，报批被搁置，此后至今，报批程序一直卡在两被告手里。并以前任政府合同出让价格过低为由，要求收回海域，废止合同，遭到企业拒绝，最终引发了本案诉讼。2010年法院认定政府不作为违法［3］。

其实，上述三个案例的核心问题是“海变地”的问题，也就是海域使用权如何变更为土地使用权的问题。当然，前面两个案例中被告人没有办理海域使用权，恰恰成为责令“恢复原状”的理由。但是，显然，政府并未允许他们补办海域使用权证。对于第三个案例来说，很多人认为引发此案的根本原因是温州市土地价格飙升，政府已经不舍得将这么值钱的客体交给民间资本运作了，而企业也正是看到了填海造地后产生的巨大利润才执意要政府履行合同产生诉讼。

(三)填海造地竣工后无法办理土地使用权证

曹妃甸是一个背靠1000多平方公里的荒滩、荒地的地方，随着首钢搬迁工程的启动，整个曹妃甸变成了填海造地的大工地，很多民营企业用民间资本参与到填海造地的项目中来，但是，当他们填海形成土地之后，“海变地”换证工作的进展并不顺利，无论是正在进行填海造地的企业，还是已经竣工投产的企业，手中持有的仍是《海域使用证》。海域使用权与土地使用权相比，虽然同为《物权法》所保护的用益物权，但海域使用权在抵押融资时，往往得不到与土地使用权同等的待遇。多数金融机构对海域使用权的用益物权性质的认识程度还普遍较低，只认土地证，不认海域证，用海域使用权证书贷不出款来［4］。然而，由于民间资本参与填海造地项目往往带有赢利目的，“海变地”的做法与政府显然不同，但问题是具体做法没有统一的法律规定，使得民间资本十分茫然:比如，土地用途上有没有区别?换证时是否需要交费?交费的依据、种类和标准是什么?取得土地使用权的程序是什么?是否需要通过招拍挂?很多问题由于没有法律的规定，使得在“海变地”问题的规定上五花八门，很多民间资本因此而叫苦连天。笔者曾在温州平阳县对一个填海造地一万多亩的项目进行过跟踪调查，该项目填海形成土地后，一直处在等待办理土地使用权证的状态之中。

三、民间资本填海造地的权益保护

前文分析可以看出，民间资本填海造地在“海变地”问题上困难重重，但是既然填海造地有法律政策的鼓励、有现实的需求，我们必须面临他们的权益保护问题。

从土地经济学的角度来看，海域经填海行为变成了土地，具有很高的经济价值，这是海域使用权人填海的重要目的，“土地是财富之母”［5］的论断正是其动力源泉，海域使用权人显然想获得填海所形成土地的权益［6］。但是依据《海域使用管理法》的规定，填海形成的土地属于国家所有①《海域使用管理法》第32条第1款:“填海项目竣工后形成的土地，属于国家所有。”，这样一来，国家和地方政府有理由对填海形成的土地予以严格管理，在海域使用权转化为土地使用权没有法律明确规定的情况下，沿海各地的政府各显神通，对这两种权利的转化设置层层障碍其目的显而易见［7］。实际上，对于国家(政府)与海域使用权人关于“换证难”的焦点就是如何分配填海所形成的土地利益问题。因此，在分配之前，按照权力和义务相一致的原则，我们必须搞清楚由海域到土地的过程中，形成了哪些增值，造成了哪些损失，然后可以以此为基础对各方权利予以保障。本文认为，由海域到土地的过程产生了资源增值、资本增值、劳动增值，造成了生态损失、生物多样性损失等。

对于资源增值部分，即自然资源的价值增加，资源是有价值的，而且自然资源主要由国家享有所有权②《海域使用管理法》第3条:“海域属于国家所有，国务院代表国家行使海域所有权。任何单位或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让海域。单位和个人使用海域，必须依法取得海域使用权。”。对于填海造地来说，原来的海域变成了土地，价值可能明显增加，这一点我们从海域使用金与土地出让金的差额也能看出来。但是这种资源增值是由于国家的自然资源属性发生变化而导致的增值所形成的，原来的海域属于国家所有，法律规定填海形成的土地所有权也属于国家所有，所以，对自然资源增值部分应该属于国家所有。

对于资本增值部分，即填海行为的实施所投入的成本，填海造地需要大量的资金投入，一般都是采取项目公司的形式进行运作的，项目的资金投入结合海域使用权人的劳动，逐渐改变了海域的自然属性，最终形成土地。这些资金投入如果依靠政府拨款或者政府自己进行填海造地工程建设，其人力、物力、财力均不能完全满足需要，因此，填海造地往往都是通过社会资本运作的产物。那么，资本是形成价值的重要源泉，资本增值的部分，其收益显然应当主要归投资人享有。

对于劳动增值部分，即填海行为所付出的长期劳动，根据马克思《资本论》中的经典理论，劳动者是生产关系的重要因素，价值是一般人类劳动的凝结，是商品的社会属性，它构成商品交换的基础，马克思将价值概念建立在“人类为获得该商品所付出的艰辛和麻烦”的基础之上［8］，有人认为马克思坚持了“劳动是价值的唯一源泉”的科学真理［9］，当前，虽然劳动并不是它所生产的使用价值即物质财富的唯一源泉，但劳动的重要性是显而易见的。威廉·配第认为，土地是财富之母，而劳动则为财富之父和能动的要素［10］。当然，笔者认为，威廉·配第所说的“土地”在当今社会应当包括海域在内。因此，填海行为所付出的劳动包括前期论证、施工、围拦、填充等一系列体力和经营、管理、科技投入等脑力劳动的付出应当体现其价值，劳动增值的部分应当主要由劳动的付出者享有。

当然，由海域变成土地的过程中，也会有减值情况的发生，即海域变成土地之后，原来的海域自然属性发生变化，导致了海域功能的减损。有专家保守估算出我国海洋生态系统效益的价值约21736.02亿元人民币/年［11］，但是填海造地显然正在消减海洋生态系统的效益，因此，我国填海造地用海管理法律规范中亟须引入生态补偿这一重要的新型环境管理模式，用以弥补填海造地对海洋生态损害的价值，同时也可以迫使用海行为主体节约用海、科学用海、合理用海。

因此，海域使用权转化为土地使用权的过程中必须考虑很多因素，用图表表示如下:

图1 海域使用权变更为土地使用权的影响因素

关于换证过程中相关权利人利益保护的考量。国家可以采取一系列生态—经济模型，用于评估填海造地生态损害的价值以及被填海域作为生产要素的价值［12］。进而对土地使用价值进行评估，以便确定相关权利人的利益保护。对于前文所述的增值因素和减值因素，由于沿海省、自治区市、直辖市的地区差异，这些因素所占的比重会有所差异，国家在制定相关规定的同时，一方面可以设定各个因素所占比重的大致空间，另一方面可以将部分权力授权给地方政府，这样一来，一是可以避免沿海各地换证政策与法律规定的迥然不同，二是可以因地制宜地考虑土地供给和海域保护问题。比如山东的烟台、青岛、威海等地，海洋旅游资源比较丰富，海域保护相对重要，填海造地留给海域使用权人的利益空间可以适当缩小，以减少填海行为的发生，而对于浙江温州、瑞安、宁波等地，土地供给显著紧缺，可以采取适当的鼓励措施以促进科学填海行为的发生。然而，除了考虑各地的差异性，还需要考虑换证的原则性，这样可以在全国的填海造地中形成相对统一的法律规定。笔者认为，增值因素的考虑应当占据60%左右的比例(其中，资源增值占据整个增值因素的50%左右，资本增值占据整个增值因素的25%左右，劳动增值占据整个增值因素的25%左右)。减值因素的考虑应当占据40%左右的比例，其中生态性减损占据减值因素的60%，生物多样性占据减值因素的20%左右，水环境污染占据减值因素的20%左右(当然，这些增值、减值因素应当占有的比例可能还需要进一步论证)，其中的投资成本据实结算。在地区差异中，可以酌情将增值因素与减值因素的10%作为调配，通过这样的比例考量，最终可以在需要缴纳土地出让金的情况下有法可依。

因此，对于海域使用权证变更为土地使用权证，如果是划拨用地的类型，海域使用权人的填海行为应当得到补偿，补偿的标准可以参照对资源增值、资本增值、劳动增值及生态减值的考量因素，用该幅土地的市场价格按照相应的比例计算出填海人应得的补偿金额。如果换证后的土地是用于商业开发等经营性用地，海域使用权人就其填海行为应当合理缴纳土地出让金，缴纳的数额应当参照上述因素计算出相应的数额，连同填海人支出的相关成本和费用一起计算出与该幅土地的市场价格之差就是应当补交的土地出让金数额。举例来说，如果某企业投资0.3亿元填海造地，该幅土地竣工后的评估价值为1亿元，资源增值占据0.5亿元，资本增值0.25亿元，劳动增值0.25亿元;但同时由于海域的消失，减值0.3亿元，生态性减值0.18亿元，生物多样性减值0.06亿元，水环境减值0.06亿元，那么如果该幅土地是企业投资填海的，且该幅土地被作为划拨用地征收了，则该企业获得补偿应为:(0.25+0.25)×60% －0.3×40%+0.3=0.48亿元(投资成本已据实结算)。如果该企业获得该幅土地，其需要缴纳的土地出让金为:0.5×60% －0.3×40%=0.18亿元。

其实，解决民间资本填海造地换证法律问题的根本还在于立法。我国目前的《海域使用管理法》对填海行为的调整存在很大缺陷:一是法律本身对填海行为的规范很少，造成了填海行为监督管理上存在严重不足，造成地方政府在“海变地”问题上的操作困难;二是在填海完成后海域使用权转化为土地使用权时没有统一做法，沿海各地的做法五花八门;三是填海行为的科学论证不足，造成的生态环境问题越来越严重;四是填海行为规定不严，地方政府化整为零违法审批，造成海洋部门对违法填海的执法困难。韩国、日本分别在1962年颁布了《公有水面围填法》、1921年颁布了《公有水面埋立法》，专门对填海造地行为进行规范，涵盖了围填计划的内容、围填的位置与规模、土地利用计划、目的、必要性与方法、环境与生态影响、经济性比较、审批权限、审批的条件要求、手续费;围填工程的实施、补偿和所有权取得、围填地的移管等很多可操作性的内容，而我国《海域使用管理法》仅仅是对海域使用的管理规定，并不针对填海造地行为，所以存在很多缺陷。

如果我国制定专门的填海造地法，很多问题也就可以一并解决。可以将民间资本填海造地行为在法律的有效调控下实施，减少法律争议的产生，还会减少民间资本与国有资本之间的不平等感受，在达到依法用海的同时，实现和谐用海。

［1］吴楚越.从炒房到填海造地——温州商人的投资转型［J］.长三角，2008:56－57.

［2］张宝华.中国填海第一案引发执行难题［J］.方圆，2005，(3).

［3］浙江省高院判决龙湾区政府部门不作为违法.http://wqjhlawyer.zfwlxt.com/CGAL/20101203/36799.html，2014 年1 月8 日访问.

［4］李倩.曹妃甸“海变地”的换证之惑［J］.中国土地，2009，(10).

［5］威廉·配第.赋税论［J］.陈冬野，等译.北京:商务印书馆，1978.66.

［6］刘伟.围海造地热潮的驱动机制与调控分析［J］.中国国土资源经济，2008，(11):29.

［7］杨玉章.“海洋证”换“土地证”之困［J］.中国土地，2008，(9):53.

［8］马克思.资本论［J］.北京:人民出版社，1975.51.

［9］鲁友章，李宗正.经济学说史［J］.北京:人民出版社，1983.74 －84.

［10］威廉·配第.赋税论［J］.陈冬野，等译.北京:商务印书馆，1978.66.

［11］参见:http://222.133.182.245/janms/admin/editer/UploadFile/20055139556943.ppt，2010 年 5 月 3日访问.

［12］彭本荣，洪华生，陈伟琪，薛雄志，曹秀丽，彭晋平.填海造地生态损害评估:理论、方法及应用研究［J］.自然资源学报，2005，(5):714 －726.