关于我国公共服务立法的思考

摘 要：在新一轮城镇化建设过程中，公共服务再次成为社会各界关注的焦点，这也是我国各级政府部门面临的首要问题之一。提供怎样的公共服务以满足城镇居民日益增长的需求和期望，借鉴法国公共服务法在立法和实施中的经验可以发现我国公共服务领域中存在的相关的法律和社会问题，基于此，本文尝试提出与我国公共服务立法相关的建议，以期为我国公共服务立法的前期准备工作提供必要的参考。

关 键 词：公共服务；国有企业；立法

中图分类号：D920.0 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（204）05-0088-05

收稿日期：2014-04-18

作者简介：徐琳（1979—），男，湖南人，湖南大学法学院副教授，博士，研究方向为行政法、经济法、国际法。

随着城镇面积的增加和人口规模的扩大，相对应的是公共服务和公共管理的水平能否及时、有效地满足广大人民群众特别是一大批新的城镇居民日益增长的迫切需要。可以说，一个正在转型的中国面临着新型城镇化的发展机遇、面临着广大人民群众对未来的希冀、面临着如何创建有中国特色的新型公共服务体系和新型公共管理法律体系等现实问题。[1]对此，我们可以把视野转移到欧洲大陆国家——法国，一个早在本世纪中叶即完成了高度城镇化，20世纪初就提出设立公共服务法的国家。[2]遵循“它山之石，可以攻玉”的古训，去尝试学习和了解一个可能对我国立法界或公共管理领域有借鉴意义的经验。

一、法国公共服务法的定义和划分

法国公用事业市场法隶属于行政法的范畴，由公共利益、公共服务和公共用途三大理论基础支撑，其最终的目的是为了满足社会的需要。

在法兰西第三共和国期间，法学家和高层行政管理人员首次提出了“公共服务”[3]的概念。原来的国家功能曾是一个简单的捆绑状管理模式，通过国家的强制力来调节管理者与被管理者之间的关系。在随后的历史发展演变过程中，法国的社会结构和国家政治体制越来越朝着国家一体化的方向发展，主要体现在非中心和集中化、公民平等性和政教分离等方面。在狄骥看来，统治者必须尊重个人的基本自由，必须采取必要的干预手段来保障一切个人获得自由发展的条件，诸如使一切人享有某种程度的教育， 保障公民的工作权利，享受社会生活安全的权利等。[4]（p765）这些观念也逐渐深入人心。

就公共服务的定义而言，在法国一直存在着不同方式的阐叙，①如著名法学家R.Chapus 夏布斯教授说：“由公法人管理和指导的一个和多个行业部门，其执行和推广的专业活动为了满足公共利益的要求。”[5]知名法学教授J.Chevallier谢瓦尔教授认为，“公共服务是一个需要完成的任务也是一个必须存在的运行机制，由一些职能部门负责具体的符合公共利益的活动。”[6]

公共服务可以由国家机关、国家组织和国有机构来承担，也可以是地方行政部门或地方公有组织，甚至可以由私营公司来运行，只是这一切都是以满足公共利益为核心宗旨。著名法学家L.Duguit认为，现代政府需要履行的职责是保障国家的外部安全，维护法律规则和制度，保持国家内部稳定和团结。政府应该把除此以外的职能全部让位于个人和自由市场竞争体制，以满足社会生活的需要。[7]

随着法国社会经济的不断发展，从20世纪初叶起，公用事业市场逐步形成了三大类的公共服务：公共行政服务、公共工业服务和公共商业服务，[8]它们之间的分类和界定，如果存在歧义和模糊，由法国行政法院的法官予以最后确定裁决。但是，法国法律对其公共服务活动的设定、增加和消减则是属于法国国民议会的权利。如何具体设立一项公共服务活动？J.-L.de Corail来尔德教授认为，设立一项公共服务主要是看它实际的作用，最后的决定权当然是国家机关，由其来确定公共服务可能涉及的领域范围。如果存在必要性，可以由立法部门出台专门的法律法规，然后由司法部门指派相对应的负责单位，这些都属于纯粹的行政体制。[9]

现在，公共服务已经从原来的四大类即公共卫生、公共教育、正义司法和法律介入逐步演变成为具备网络状结构性质的现代公共服务模式。如石油和天然气运输、销售、铁路交通、电信电报、自来水和可饮用水等。从中我们可以观察到，现代公共服务的领域和范围逐渐扩大，正在向大型公共服务转变，一些有垄断性质的公司通过法律规定已成为具有公益性质和公用事业性质的企业。它们通过多种方式提供约定的相关服务，现暂划分为实物服务（自来水传接配送、燃气传接配送、公共交通、学生食堂、垃圾废品集中处理），金融服务（国家资助、国家补贴、国家奖金）和无形资产服务——智力服务（国民教育部门、音乐专业教育、职业和再教育、戏剧表演活动，等等）。从这些具体的服务项目和内容所产生出来的经济效益和社会成果使得现代公共服务理念完全可以与自由经济市场理论分庭抗争。

这种现代公共服务理念来源于A.de Laubadère德罗巴戴先生，[10]他倡导的公共活动有多元化的区分，还有服务理念的创新和服务管理实施的区分，因此关于行政活动的新定义出现了。[11]它的诞生直接指导了国家干预，通过运用不同的模式和形态，对社会生活领域和经济发展方向施加影响，从中突出一个亮点问题——“新需求”。如果“公共服务活动”由私营公司来承担，为了保证其具备公共利益活动的效率，国家必须对私营企业施行双层管理和帮助，其一是提供技术支援，其二是给予政府补贴。

国家干预的领域和行业部门由公共权力最终确定，法国公共服务具体分为以下若干行业部门：受保护部门——国防安全、内部稳定；智力和智慧部门——公共教育、大众文化、传媒信息；社会生活部门——社会援助、公共健康、公共医疗、公共体育、大众旅游休闲；经济部门——参与到公共服务中的商业、工业企业以及协助国家经济干预的组织机构，主要是指国有企业或公有企业。

二、法国公共服务法改革的国有因素

在相当长的一段时间内，法国对应的网络服务由具备垄断性质的企业提供。这样的垄断行为满足了当时社会经济生活的需要。第一，它为广大的乡村农户家庭和城市中低收入家庭提供了优惠便利的服务，其附加值体现在增强国家公民的平等权和促进国家的团结和稳定上。第二，通过相关专业领域的科学进步和技术革新，为区域经济发展提供有利条件。

法国现代公共服务法对先前的法律概念领域做了必要的延伸和调整，[12]从开始公共服务法所阐明的以平等性原则、连续性原则、适应性原则为基础，又增加了全球化、可参与化、透明化、质量化等新元素。现在，法国广义上的公共服务领域包括邮政、电信电报、人员和货物运输、传统能源和新能源、水、文化和体育、职业教育和社会教育、社会服务、医疗健康、金融服务和银行等等。从实际运行过程中我们会发现一些问题以及随之而来的矛盾，如：公共服务法律与特许行业准则的矛盾、公共服务与公共行业的区分问题以及关于具体实施操作的细节问题。

法国的法律和法规对各个行业的定义和划分做了清晰的解释，比如：如何界定公用事业市场内具有垄断性质的网络机构部门，如何区别公共服务和行业中的公共活动，如何划分私营部门、私有成分和公用私营化等。

法国政府在2000年2月10日出台了针对电力行业市场化的法律法规，希望率先在能源行业试行私营化。紧接着于2003年1月3日出台了相关的法令，旨在改革公共服务中的能源领域主要包括天然气和电力市场，[13]2005年7月13日又推出了能源改革方向纲领，[14]该纲领的内容和精神与欧盟统一市场条令完全吻合。即在此基础上，陆续推出一系列有改良性质的新定义，诸如国家公共服务、国有企业、公有企业，其主要的目标就是把自由竞争机制引入到国家公共干预的行业中来，重塑公共权力的架构。

但是，一个需要关注的问题是，如果界定和划分各行业，大致应该划分为资产、产品和服务等部分。2006年11月30日法国国会颁布了有关能源行业的决议，[15]该《决议》指出：“在一定的历史年代，其大型的公共垄断来自于自由市场”。[16]这次的改革对象就是电力行业，要求其最大限度地自由化。根据2000年2月10日颁布的法律法规，对其每一个部分都做了详细的阐叙，如：电力的生产、电力的储配、电力网络的使用传送分配以及电力供应商对市场和顾客的服务模式，[17]同时给公共公用电力市场做了一个清晰的诠释：“为全民提供电力保障，有助于提高社会凝聚力，反对有区别的对待，保障各地区平衡的发展，遵守环境保护原则，努力探索和研究以提高专业技术亦涉及国防安全和内部稳定”，[18]这样，就给公共电力市场的市场化提供了法律依据。

1958年的法国宪法规定：所有涉及经营和具有公共服务垄断特征的产业和企业都必须是国有资产或者公有资产。[19]由此看来，在能源领域中的两大行业，电力和天然气必然都是完全的公有垄断行业。因为其具有提供公众所需特殊服务的能力，以及整个社会大众对其提供特殊服务活动的强烈要求，此时，其所面对的顾客简称为“家庭顾客”。现在，无论是私营企业还是公用企业参与公共服务领域的基础建设，都视同于市场竞争行为，在市场竞争法则的管辖下属于私营领域。当然，即使在市场竞争机制下，公共服务领域中的各种定价服务机制还是要遵循公共服务的基本原则。然而，今天的价格要素在公共服务理念中已经不再是一个无法动摇的核心根本点。

另外，我们也必须承认，一直存在着区域或者地方性质的公共服务网络，比如城市自来水、可饮用水的管道和污水处理系统。它的存在有利于我们区别哪些是需要依靠网络的公共服务活动和哪些是不需要依靠网络的公共服务活动，这有利于区别国有公共服务网络和地方公共服务网络。现在，法国立法机构对于公共服务法的法规又有一些新的调整，其调整的主要目的和方向是为了扩大国家公共服务网络的服务范围，缩小地方公共服务网络规模。这不是简单的增加或者减少各个行政区域的部门和机构，而是去尝试建立一个新的机构——“特殊公共服务区”，现在法国立宪委员会已经做出了关于公共服务中管道运输天然气的改革法令。[20]

在正常的自由市场竞争环境中，公共服务市场是需要向所有的运营商或经营方开放的，因此必然会有不同的专业机构部门来协调和管理，[21]以对应不同行业的专业性要求。在以上涉及国民经济命脉的公共服务领域中，都会存在前期大型基础建设的需求，每个建设项目必然需要占用土地，这样，就会有土地使用权的问题——为了满足公共服务、公用需求或者公共领域的合法占有。

然而，一切涉及公共服务领域具备网络状服务模式的行业，无论是中央国有还是地方公有，因其具备公共服务的性质，因而都属于公共服务领域。当然，在这个领域中，他们的经营目的和运营理念肯定不同于其它的行业和领域，这一点在与其他服务行业相比中可以注意到其准入模式和准入范围存在着根本的区别。

三、我国公共服务领域的立法现状和存在的问题

囿于政府行政理念和社会经济发展的不同与差异，到目前为止，我国立法机构还没有出台正式的公共服务大法。期间全国人大财政经济委员会也做过积极的尝试，如提出相关的议案，[22]但是当时的国务院法制办认为，市政公用事业法（公共服务法的重要组成部分）包括的内容广泛，与相关部门业务交叉较多，协调难度大，短时间内难以出台。建议先出台一些单项法规，待几个相关法规出台并实施一段时间取得经验后，再研究制定《市政公用事业法》。

自从我国加入WTO之后，公共服务和公用事业市场这两大概念就越来越多地被各级政府和行政机关所重视。创设公共服务法的主要目的和用途是为了锁定公共服务的基本方针和方向，约定公共服务的内容和形式，确定公共服务的对象和要求，指定公共服务的行业部门和参与者，监管公共服务的质量和效能。国务院于2006年颁布的《国务院关于落实<中华人民共和国国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要>主要任务和任务工作分工的通知》中已经规定了我国公共服务的基本范围，要求有关部门完善交通运输、铁路、电力、石油、邮政、电信以及市政公用事业等行业的“基本经济制度”。

之前我国各级政府和行政部门以及拥有行政权的国有企业也制定了相关的法律法规，如：住建部于2005年9月出台的《关于加强市政公用事业监管的意见》；2002年国务院颁布的《水法》和1994年的《城市供水条例》；2000年国务院制定的《电信条例》、1990年颁布的《中华人民共和国邮政法实施细则》、2004年住建部制定的《市政公用事业特许经营管理办法》等等。

目前，在我国公共服务市场中，国有企业在筹建、运营、管理和维护等方面还是承担主要的职责和义务。其实，在现代公共服务体系发达的西方国家如法国，其国有企业还是负责提供公共服务和满足公共服务需求的中坚力量。鉴于公共服务市场中天然具备的垄断性、特殊性和公益性，我国公共服务法的初设必然要涉及我国国有企业法与公共服务企业法的改革或改制。

由于我国社会经济发展的需要及民生的基本诉求，并且受到技术、制度和文化等多重因素的制约，现行颁布的公共服务法律法规在具体实施过程中也暴露出一系列的问题。诸如：公共服务法立法缺乏统筹安排和规划，尚未建立健全统一规范的法律体系；公共服务法立法中国家层面上的法律法规颁布较少，地方的规范性指导条例办法居多，在实际操作中有互为掣肘的现象；公共服务实际法律规则操作性不强，法律具体实施效果不理想；公共服务法立法长期滞后于公共服务需求和运营，现有的法规仍存在诸多漏洞，无法适应新的公共服务需求和变化；公共服务法中的政府职责界定的问题。在公共服务市场管理中，各级政府经常出现职责缺位和越位的双重表现；[23]公共服务法中管理体制监督缺位，仍未明确价格机制与补贴机制等。[24]

四、构建我国公共服务法的设想

一直以来，我国的公共服务领域受计划经济体制和国有经济比重占主导的影响，公共服务行业一直被定性为垄断性行业，长期由少数国有企业把持和管理，现国有企业沿袭政企合一的部门管理方式，通过指令性的方式授权行业垄断部门担任项目业主，对民营资本而言是难以逾越的鸿沟。[25]

另外，我国公共服务的发展还存在区域间和产业间极端不均衡的客观事实，从东部沿海发达地区到中西部欠发达地区，鉴于发展结构、发展规模、发展阶段和发展理念的巨大差异，如果出台统一的公共服务国家根本大法，忽视区域和产业结构的不同，会导致立法效能的低效。其实，法国、美国和加拿大等国已经出台了相关的法律法规，因此，我国公共服务法应以基本大法为纲领再辅以地方立法模式。

创建统一的国家公共服务法体系需要吻合公共服务市场自身的特征和监管要求。一方面，公共服务市场具有一定的公益性和自然的垄断性；另一方面，由政府全盘主管的公共服务已经暴露出效率低下和成本高昂等问题。因此，我国的公共服务市场势必需要引进民营化、市场化和国际化的因素以改进和完善公共服务市场的结构和质量。未来我国的公共服务法也需要对此列明专门的条款和条令。

我国各级立法机构或行政机关在拟定公共服务法之时，应该注重加强对国有企业的改造。一是把现有的国有企业逐步改造成符合市场经济要求的现代企业；二是积极扶持、发展、壮大上市公司，为专业公司的发展创造便利条件；三是完善公共服务价格和公益补贴形成机制，增加其透明度和公信度，加大价格听证制度的实施力度；四是完善公共服务市场监管机制，建立公共服务资源交易中心。在2011和2012年，国务院曾经提出筹建全国范围内的公共资源交易市场，其目的是建立公共服务资源的有形市场，使其拥有三种特性：唯一性、公共性和服务性；制定公共服务法大纲：明确公共服务行业是向社会提供基础服务、长期服务和网络服务的行业，确定公共服务行业的市场机构和主体资格；制定公共服务法中的不同行业细则，由于公共服务行业数量多，差异大，需要我国的立法机构根据不同的行业特征来制定相关的法律法规，这一点可以借鉴法国公共事业市场法；确保公共服务法中的社会公益性，公共服务法需要保障用户对公共服务产品和服务的基本使用权特别是对于社会弱势群体的保护；理清公共服务法律关系中公与私之间的关系，解决公私合营中私权自治问题。

在我国深化改革发展的大前提下，在中央政府加速推进新型城镇化和新型公共服务管理模式的背景下，借鉴法国公共服务法的历史经验，探讨和发现新型前沿问题，能够给予公共服务领域的立法部门[26]和管理机构提供有建设性和参考意义的信息和资料。事实上，法国在历史、经济、文化和社会组织结构等诸多方面与我国有不少相似之处：两国都拥有庞大有序的行政体系和行政官员；两国都拥有相当数量和规模的国有企业和公共机构，两国的公有经济在国民经济体系中的总比例中都是举足轻重的；两国都是农业大国，两国的农业人口比重一直偏高；两国的司法体系都属于大陆法系；两国关于公共服务的理念大体是相似的，但又都面临着自由市场竞争法则的挑战或者说是公共服务市场私营化趋势的侵蚀。基于以上若干相似点和共同之处，我们有理由相信，学习和了解法国公共服务法，对我国公共服务立法、解决我国现时热点问题都颇有益处。

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[12]Le passage du singulier service public au pluriel？servic public relève dun choix qui est loin dêtre anodin.A lorigine，la recherche dune association entre les caractère du service public à la fran？aise et les critère variables des services dintérêt économique ou dutilité publique retenus par la commission européénne et la Cour de Justice des Communautés européennes navait pas pour conséquence de mener au déclin la notion juridique de service public.Mais à la fin du XX siècle，lEurope ninstruit pas le procès du ou des services public；elle fait pire；elle ignore largement la notion de service public et lexistence des services publics Conseil dEtat，rapport public，Service public，services publics？：déclin ou renouveau？EDCE，1995，p.13.

[13]V.CC，n2004-501 DC，5 ao？t 2004，Rec.P.134.

[14]V.CC，n2005-516 DC，7 juillet 2005，Rec.p.102.

[15]CC，n2006-543 DC，AJDA 2007，p.192 et 473，note Marcou；JCP A 2007，n4，2014，note G.Drago；AJDA 2006，P.2438，note Charbit；LPA 4 Janvier 2007，p.3，note Clarenc；CJEG 2007，p.41，note Molina？；LPA 2007（48），p？4，note Quiot.V.aussi，R DE BELLESCIZE，Grandeur et servitude de la notion de service public constitutionnel，RFDA 2006，p.1163.

[16]G.DRAGO，Fin dun service public national.A propos de la décision du Conseil consititutionel sur la loi relative au secteur de lénergie，JCP A n4，2007，2014.

[17]L.RICHER，La loi du 10 février 2000 sur léléctricité：entre concurrence et service public AJDA，2000.P.239.

[18]Par exemple，la loi n2006-1772 du 30 décembre 2006 sur leau et les milieux acquatiques insère dans larticle L.210-1 du code de lenvironnement cette disposition：Dans le cadre des lois et règlements ainsi que des droits antérieurement établis，lusage de leau appartient à tous et chaque personne physique，pour son alimentation et son hygiènen，a le droit daccéder à leau potable dans des conditions économiquement acceptables par tous.

[19]Argument que le Conseil consititutionnel utilisera pour relever labsence de monopole de fait de Gaz de France et permettre sa fusion avec le groupe Suez dès le 1er juillet 2007.

[20]CC，n2006-543 DC du 30 novembre 2006，préc.

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[22]全国人大财政经济委员会.关于第九届全国人大第一次会议主席团交付审议的代表提出的议案审议结果的报告[R].1998年11月4日第九届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过.

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（责任编辑：高 静）

Abstract：In the new round of the process of urbanization，public service become the focus of the society again.This is also one of the most important issues that facing Chinese government departments at all levels.What kind of public service could meet the growing demand and expectations of urban residents？By learning from the experience of the legislation and implementation of Franch public service，we could find the related legal and social problems in Chinese public service field.On this basis，this article gives some suggestions to the legislation of Chinese public service，in order to provide some reference for the first-phase preparations of he legislation of Chinese public service.

Key words：public service；state-owned enterprise；France