业主擅自在楼顶加层,未造成他人损害也必须拆除

吴律师：

杨某我们小区的业主之一。半年前，杨某无视《小区业主协议》中已明确规定“未经业主委员会和物业公司同意，业主不得擅自改动房屋共有部分结构”，在其居住的复式楼顶，加建了一层房屋以及假山、泳池等，甚至有的地方已超出墙体90公分。不仅外观与整个小区的构建极不协调，还因悬空造成安全隐患，使得我们出入都是提心吊胆。我们曾多次要求杨某恢复原状，但均遭拒绝，理由是其尚未造成任何损害，而我们的担心纯属多余，况且其占用的只是其自家房顶，我们无权干涉。请问：杨某的说法对吗？

读者：吕秀珍等业主

吕秀珍等读者：

杨某的说法是错误的，其应当恢复原状。

一方面，杨某侵犯了业主的共有权。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第三条第（一）项规定：“建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分”，归业主共有。即杨某所占用的虽是其居住房屋的楼顶，但该楼顶并非等于是其“自家房顶”，其擅自独占，显然是化共有为私有，从而妨害了其他业主权利的行使。另一方面，杨某无权私自加层并改变楼顶结构。《解释》第七条规定：“改变共有部分的用途、利用共有部分从事经营性活动、处分共有部分，以及业主大会依法决定或者管理规约依法确定应由业主共同决定的事项，应当认定为物权法第七十六条第一款第（七）项规定的有关共有和共同管理权利的‘其他重大事项。”即杨某加建房屋、假山、泳池，必须经过全体业主许可，其未经许可而为之，不仅明显与之抵触，也违反了《小区业主协议》中的约定。且因其改变建筑设计已造成安全隐患，即使尚未酿成后果，也应受到建筑管理部门的处罚。再一方面，你们有权要求恢复原状。《解释》第十四条规定：“ 建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动，权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失的，人民法院应予支持。”即如果杨某拒不拆除，你们有权通过业主委员会或物业服务公司提起诉讼来维权。

吴律师

江西省兴国县人民法院 颜东岳

邮编：342400电话：13707022635

派遣工受伤，工伤赔偿标准可以“就高不就低”

吴律师：

我曾与一家劳务派遣公司签订为期三年的劳务派遣合同，并被派往外省一家企业工作。半年前，我在企业上班时，不慎被正在调运的货物砸伤，不仅花去13万余元的医疗费用，还被劳动能力鉴定委员会评定为劳动能力障碍程度七级。由于公司和企业均未为我办理工伤保险，致使我无法从工伤保险机构获取相关待遇。而企业表示我是公司派去的，自然应当由公司担责；公司则认为企业才是真正的用工单位，公司与我之间只是类似中介的关系，其最多只能与企业分摊责任，且尽管企业所在地的医疗补助金、伤残就业补助金等标准高于公司所在地，但也只能按公司所在地的标准计算。请问：公司的说法对吗？

读者：杨秀兰

杨秀兰读者：

公司的说法是错误的，其不仅应当独自承担赔偿责任，而且相关费用也必须按企业所在地的标准计算。

一方面，公司难辞其咎。《工伤保险条例》第六十二条规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”其中提到承担责任的主体为“用人单位”。那么，在劳务派遣单位与用工单位之间，究竟谁是“用人单位”呢？实际上《劳动合同法》第五十八条已经作出明确界定，即“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。”也就是说，尽管你是在作为用工单位的企业上班，但公司才是你真正的用人单位，只有公司才必须承担为你办理工伤保险的法定义务，其未能履行，自然也就必须向你承担“按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的责任。另一方面，就费用的计算你有权“就高不就低”。《劳动合同法》第六十一条定：“劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。”国务院《劳动合同法实施条例》第十四条则已更加明确的指出：“劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。”即你可以按照企业所在地的相关标准向公司索要赔偿。

吴律师

江西省兴国县人民法院研究室 颜梅生（笔名袁梅、程成）

邮编：342400电话：13707071715

接受来路不明的汽车抵债，当心也会酿成犯罪

吴律师：

因钟某向我妹妹借款8万元后一直未还，我妹妹曾多次上门索要。钟某见实在躲不过，遂于五个月前将一辆半新旧的轿车，交给我妹妹说是抵债。我妹妹见钟某无法提供有关手续，虽已猜知来路不明，但觉得如果不要，钟某也不可能还钱，真是“不要白不要”，加之认为无论轿车是怎么来的，自己均没有参与其中活动，即使有什么事也不会牵扯到自己，便同意了以车抵债。谁知，近日我妹妹却被法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元，还将轿车收缴后还给了被盗车主。这到底是怎么回事？

读者：陈丽娟

陈丽娟读者

法院的判决是正确的，因为你妹妹已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

该罪是指明知是犯罪所得而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的行为。且只要实施了其中的任何一种行为便能构成该罪。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定，明知是盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的机动车，而买卖、介绍买卖、典当、拍卖、抵押或者用其抵债的，依照刑法第三百一十二条的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。你妹妹的行为是与之吻合的：一方面，你妹妹明知轿车来路不明。姑且不论你妹妹当时已经猜到，即使没有猜到，根据公安部《机动车登记规定》第三十八条第（八）项之规定，如果钟某没有提供以下依据之一，也应推定你妹妹应当知道：1、销售单位开具的销售发票或国外购买的翻译文本；2、人民法院出具的已经生效的调解书、裁定书或者判决书以及相应的协助执行通知书；3、仲裁裁决书和法院出具的协助执行通知书；4、继承、赠予、中奖和协议抵偿债务的相关文书和公证机关出具的公证书；5、资产主管部门的批准文件；6、全国统一的机动车销售发票和该部门出具的调拨证明；7、国家机关出具的调拨证明；8、保险公司出具的《权益转让证明书》；9、修理单位开具的更换发动机、车身、车架发票。另一方面，钟某、你妹妹属于以车抵债。该罪中的抵债，包括将被盗抢的机动车交付用于抵偿债务和接受其抵偿债务的行为，你妹妹的行为当属“接受其抵偿债务”。

吴律师

江西省兴国县人民法院 颜东岳

邮编：342400 电话：13707022635

大学毕业户口回迁农村，能否参与分配征地补偿款？

吴律师：

我的户口原在农村村民小组，后因考入一所高校，户口随之迁往而成为非农业人口。大学毕业后，我将户口迁了回原籍。虽性质仍为非农业人口，但我三年来一直靠从事农业生产、养殖为生，并履行了水利兴修、道路开通与维护等集体义务。半年前，因市政建设之需，村民的部分田、土、山被征收，村民小组由此获得征地补偿款200余万元。在分配土地征收补偿款时，许多村民认为我的户籍虽在组内，但户口性质属于非农业人口，不具有农村集体土地承包经营权，因而丧失了集体经济组织成员资格，将我排除在补偿款分配名单之外。请问：我究竟能否参与分配土地补偿款？

读者:朱钦莲

朱钦莲读者:

你有权参与分配土地补偿款。

一方面，大学毕业生并不必然丧失农村集体经济组织成员资格。就农村集体经济组织成员资格的认定，一般必须考虑户籍、实地生产生活、履行村民义务、生存保障依赖四个要素。在这四个要素中，户籍是集体经济组织为其成员提供的人口管理上的归属保障，实际生产生活是集体经济组织为其成员提供的生活来源保障，履行村民义务对应的是享受村民待遇，即户籍、实地生产生活、履行村民义务三者归根结底都是为了生存需要，都是生存保障依赖的具体表现形式。因此，应当把生存保障依赖作为判断一个人是否具有农村集体经济组织成员资格的实质标准，户籍、实地生产生活、履行村民义务作为辅助标准。而你在户口回迁之后，从实质上看，一直没有得到城镇人口的基本生活保障，生存保障依赖靠从事农业生产、养殖；从辅助标准上看，你是在当地生产生活且履行了作为村民的公共义务，故应视为具有集体经济组织成员资格。另一方面，大学毕业仍可享有农村土地承包经营权。《农村土地承包法》第二十六条规定：“承包期内，发包方不得收回土地。承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。”即已经确定了“增人不增地，减人不减地，承包方以户为单位（经营权属于农户家庭,而不属于某一个家庭成员）”的基本原则。你考入大学后，虽变为非农业人口，但仅仅是家庭成员中的一人转为非农户口，所在家庭仍在承包村民小组的土地，以责任田、土为基本生活保障，尤其是在毕业在后，你已再次融入其中，这些决定了你的土地承包经营权并未丧失，自然也就有资格享受本集体经济组织成员的待遇，分得土地补偿款。

吴律师

江西省兴国县人民法院 廖春梅

邮编：342400电话：13133771817

儿子“落户”女方家，也必须赡养亲生母亲

吴律师：

我是一名农村妇女。七年前，我儿子与儿媳谈婚论嫁时，女方家要求儿子必须在其家“落户”，我们对此均无异议。如今，由于丈夫已经去世五年，而我年届七十，身体很差，甚至连生活也难以自理，家中又一贫如洗，故急需儿子给予经济上的帮助和生活上的照顾。可儿子认为其已属于女方家庭成员，与我之间虽有血缘关系，但已没有赡养的义务，因而对我不闻不问，对我的请求也置之不理。请问：儿子的做法对吗？

读者：李凤姣

李凤姣读者：

你儿子的做法是错误的，其必须对你承担赡养义务。

一方面，“落户”女方家并不排斥对父母的赡养义务。虽然《婚姻法》第九条规定：“登记结婚后，根据男女双方约定，女方可以成为男方家庭的成员，男方可以成为女方家庭的成员。”即你儿子男到女家无可厚非且受法律保护，但这并不等于你和你儿子之间便因之没有了包括赡养、继承等与人身密切相关的权利义务。因为该法第二十一条同样规定，子女对父母有赡养扶助的义务。子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利。这是子女对父母的赡养义务，是以血缘关系的存在为前提。而你儿子“落户”女方家成为女方家庭成员，并不能改变彼此早已客观存在的血缘关系。另一方面，“落户”女方家并非解除子女赡养义务的法定理由。根据我国现有法律规定，可以解除父母子女之间权利义务的法定情形，只有子女与养父母之间形成收养关系。但“落户”女方家与收养并不属于同一法律关系，因为收养是指领养他人不满十四周岁的未成年子女，作为自己子女的民事法律行为。其对象只能是丧失父母的孤儿、查找不到生父母的弃婴和儿童、生父母有特殊困难无力抚养的子女。而你儿子“落户”女方家时并不属于前述的未成年人，目的也只是婚配，而非领养。再一方面，你的要求符合于法有据。《老年人权益保护法》第十三条规定：“赡养人应当履行对老年人经济上供养、生活上照料和精神上慰藉的义务，照顾老年人的特殊需要。”第七十六条也指出“老年人与家庭成员因赡养、扶养或者住房、财产等发生纠纷，可以要求人民调解委员会或者其他有关组织进行调解，也可以直接向人民法院提起诉讼……人民法院对老年人追索赡养费或者扶养费的申请，可以依法裁定先予执行。”即你要求儿子给予经济帮助、生活照顾的请求完全符合法律规定，如果儿子我行我素，你可以选择前面所说的相应方式来维权。

吴律师

江西省兴国县人民法院 颜东岳

邮编：342400电话：13707022635

会车时未变近灯，导致损害必须赔偿

吴律师：

三个月前的晚上，我驾驶三轮摩托车回家途中，遇黎某驾驶小车相向而来，由于其没有将远光灯变换为近光灯，致使我在强光下无法看清道路，虽然已经减速，但还是连车带人翻入了路边水沟，左腿也因此骨折。事后，我曾要求黎某赔偿医疗费用，但却遭其拒绝，理由是其所驾小车与我的三轮摩托车并没有丝毫接触，造成如此后果，完全是源于我自己操作不当。请问：黎某的说法对吗？

读者：秦惠萍

秦惠萍读者：

黎某的说法是错误的，其应当承担主要赔偿责任。

一方面，黎某的行为已具备承担侵权损害民事赔偿责任的构成要件。一是黎某在会车时未变换车灯违法。因为《道路交通安全法实施条例》第四十八条规定，在没有中心隔离设施或者没有中心线的道路上，机动车遇相对方向来车，夜间会车应当在距相对方向来车150米以外改用近光灯，在窄路、窄桥与非机动车会车时应当使用近光灯。同时，相关法规还对违法使用车灯作出了明确处罚：（一）在夜间通过急弯路段、坡路、拱桥、人行横道或者没有交通信号灯控制的路口时，没有交替使用远近光灯示意的，罚款150元。（二）使用转向灯不按法规规定的，在夜间没有路灯、照明不良或者遇有雾、雨、雪、沙尘、冰雹等低能见度情况下行驶时，不按规定使用车灯的，罚款50元。（三）不按规定使用灯光的，记1分。而黎某恰恰是在会车中，没有将远光灯变换为近光灯；二是黎某存在过错。虽然事故的发生，并非黎某所故意，其也不希望发生交通事故，但他应当预见自己拒不变光，会造成你视觉上的盲区，极易酿成交通事故，却因疏忽大意而没有预见，或者是已经预见但轻信可以避免，即黎某具有主观上的过失；三是你在客观上已经遭受损失；四是你的伤害与黎某没有变光之间存在因果关系，即黎某没有变光已直接导致你的视线受到严重影响，无法做出正确判断，继而连车带人翻入水沟。另一方面，你必须自负一定责任。当你发现黎某没有变光而又无法看清路面之后，只是减速继续前行，而未采取更加有效的措施（如停车等待）以预防不测，即过于自信能够彼此平安通行。而《侵权责任法》第二十六条已规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”

吴律师

江西省兴国县人民法院颜东岳

邮编：342400电话：13707022635

构成工伤，员工能否索要精神损害赔偿金？

吴律师：

我所在公司车间的天花板因年久失修，随时都有掉落的危险，但公司却一直没有采取措施排除险情。半年前，我在上班时，被突然脱落的天花板砸伤头部，不仅酿成工伤还被鉴定为8级伤残。事后，公司已向我支付医疗费、一次性伤残补助金、伤残就业补助金。而面对我索要精神损害赔偿的请求，公司却断然拒绝，理由是我遭受工伤事故，只能按照《工伤保险条例》的规定享受相应的待遇，既然《工伤保险条例》并没有规定精神损害赔偿，我自然也就无权向公司索要。更何况，公司承担的伤残补助金中也已包含精神损害性质。请问：公司的理由成立吗？

读者：杨笑茹

杨笑茹读者：

公司的理由不能成立。

一方面，伤残补助金不等于精神损害赔偿金。精神损害赔偿的目的在于抚慰，在于使受害人感到侵权人受到了法律上应有的惩罚，感到自己所受的伤害得到某种程度的补偿。工伤无疑会给受伤害职工带来精神上的痛苦，心理上的创伤，尤其是造成残疾，更会带来打击和精神上折磨。而伤残补助金只是职工因丧失劳动能力导致的收入损失，与精神损害并无关联。即本案公司不能拿已经承担伤残补助金，来对抗精神损害赔偿。另一方面，《工伤保险条例》并不排斥精神损害赔偿。虽然《工伤保险条例》中没有就精神损害赔偿作出规定，但这并不等于其便否定了精神损害赔偿。更何况《安全生产法》第四十八条规定：“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。”《职业病防治法》第五十九条也指出：“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”它们中所指的“有关民事法律”，自然包含着《侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，而其第二十二条、第十八条分别规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”即公司必须就其明知危险存在却拒不排除，以至造成你精神损害后果的行为买单。

吴律师

江西省兴国县人民法院 廖春梅

邮编：342400电话：13133771819

两车违章致人损害，侵权责任如何确定？

吴律师：

不仅前，宋某乘坐袁某的摩托车时，摩托车右侧与我逆向斜停在马路边的轿车发生碰撞，致宋某受伤。事故认定书认定：袁某对路面情况观察不够，遇险情未采取制动措施，是事故发生的主要原因；我逆向停车，妨碍其他车辆通行，是次要原因。宋某认为袁某与我的行为直接结合致其受伤，属共同侵权，要求我们负连带赔偿责任。请问：我和袁某是否属于共同侵权？

读者卫来

卫来读者：

最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条规定：二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依法承担连带责任；二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。本案中，你的车当时处于静止状态，其本身不可能直接或必然引发事故及产生损害后果，你违章停车只是为事故的发生创造了条件。袁某的违章驾驶与你的违章停车只是间接结合导致了事故的发生，其紧密程度并没有凝结为一个共同的侵权行为。也就是说，你和袁某对此次事故的发生既无共同故意也无共同过失，属于无意思联络的数人侵权，不构成共同侵权。因此，你和袁某不承担连带赔偿责任，而应当各自按责任比例分别向宋某赔偿。其中，袁某负主要赔偿责任，你负次要赔偿责任。

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