大而不倒、利益冲突与权义平衡

2014-06-30阳建勋

现代法学 2014年3期

阳建勋

摘要：SIFIs的道德风险、不公平竞争及负外部性等会导致SIFIs与相关主体之间的利益冲突。故SIFIs监管制度的核心是平衡SIFIs与非SIFIs、SIFIs与金融消费者、SIFIs与SIFIs管理层、SIFIs与SIFIs股东及债权人、SIFIs母国与东道国等之间的利益冲突。平衡的法律路径是重新调整各主体的权利与义务，以实现金融安全、金融效率与金融公平之间的法价值平衡。危机后的SIFIs监管改革就是围绕上述平衡所进行的规则创新。这些创新启示着我国应基于上述平衡借鉴国际经验完善SIFIs监管制度：确定SIFIs认定规则并课之以特殊义务；扩大金融消费者保护范围并课以SIFIs金融消费者保护义务；以管理层薪酬控制为重点完善SIFIs的公司治理；以金融市场约束机制为重点完善SIFIs风险防范与处置制度；依据合作与对等原则完善SIFIs国际监管协调制度。

关键词：系统重要性金融机构；金融监管；利益冲突；权义平衡

中图分类号：DF438文献标识码：ADOI：10.3969

系统重要性金融机构（Systemically Important Financial Institutions，以下简称SIFIs）是本次全球金融危机后产生的新概念——业务规模大、业务复杂程度高，一旦发生风险事件将给地区或全球金融体系带来冲击的“太大而不能倒”的金融机构。SIFIs是本次危机救助与反思的焦点，也是危机后金融监管改革的重点所在。如德国依据2008年《金融市场稳定法》及2009年《金融市场稳定补充法》救助大型银行。在美国，备受学界关注的《多德—弗兰克法案》企图在政府与SIFIs之间建立一种合作关系，同时对其实施更为严厉的监管。金融稳定理事会与巴塞尔银行监管委员会等国际组织发布了金融机构系统重要性评估的重要文件，成为引领各国SIFIs监管改革的国际软法。中国银行两次均进入金融稳定理事会发布的全球系统重要性金融机构名单，可见，加强和完善我国SIFIs监管法律制度是应对国际社会挑战的现实需求。法律是一种利益衡量机制，SIFIs监管制度的核心是如何平衡所涉各主体之间的利益冲突。笔者以为，SIFIs监管主要涉及以下五个方面的利益冲突与平衡：SIFIs与非SIFIs之间的利益平衡；SIFIs与金融消费者之间的利益平衡；SIFIs管理层与SIFIs之间的利益平衡；SIFIs股东及债权人与SIFIs之间的利益平衡；SIFIs母国与东道国之间的利益平衡。实现平衡的法律路径是重新调整监管所涉各利益主体的权利与义务，以实现金融安全、金融效率与金融公平之间的法价值平衡。下文拟先以“大而不倒”这一系统性风险特征为中心对SIFIs监管所涉及的利益冲突予以类型化分析，然后从上述五个平衡分析危机后欧美SIFIs监管改革中的规则创新，并基于这一利益平衡框架提出构建和完善我国SIFIs监管制度的些许建议。

一、大而不倒与SIFIs监管中所涉利益冲突的类型化“太大而不能倒”是SIFIs区别于其他金融市场主体的显著特征，由此所引起的道德风险、不公平竞争及负外部性等会导致SIFIs与相关主体之间一系列的利益冲突。这些冲突可以类型化为以下五种：

（一）SIFIs与非SIFIs之间的利益冲突

在整个金融市场上，SIFIs毕竟只是极少数，大多数是不具有系统重要性的金融机构，不妨称之为非SIFIs。作为竞争关系的市场主体，SIFIs与非SIFIs之间存在利益冲突，而SIFIs所具有的“系统重要性”市场地位无疑会加剧二者之间的利益冲突。

首先，SIFIs具有非SIFIs难以比拟的经营优势。SIFIs实际上都是金融业务多元化的大型金融集团，自身资金实力雄厚，人才素质高，很容易通过综合金融业务规避或突破法律对分业经营的限制，并取得“范围经济效应”。消费者在办理金融业务时也往往更倾向于选择SIFIs。其次，SIFIs可能滥用其市场优势地位，与非SIFIs开展不公平竞争，损害非SIFIs的利益。如SIFIs可以利用其优势地位对产品进行捆绑销售，并提供折扣。苏沙·法诺克在2000年就对比研究了 “太大而不能倒” 的银行和小银行，分析了“太大而不能倒”金融机构所致的道德风险和不公平竞争问题。转引自：毛奉君.系统重要性金融机构监管问题研究[J].国际金融研究，2011，（9）：78.再次，系统性风险使得SIFIs经营行为具有很强的负外部性，非SIFIs的经营在很大程度上要受制于SIFIs所支配的整个金融市场环境，如某个系统重要性银行的流动性危机可能会引发对中小银行的挤兑效应。最后，金融市场约束机制对SIFIs与非SIFIs的实际约束力大相径庭。监管机构对陷入破产困境的非SIFIs更倾向于适用市场约束机制，对于SIFIs则不得不为了避免系统性风险的爆发而对其予以救助。

从风险社会视角观之，SIFIs与非SIFIs之间的利益冲突源于二者之间风险地位的不平等。这是垄断性主体与竞争性主体之间风险地位的不平等，是同类市场主体之间的横向不平等。两者之间风险地位的不平等主要体现在以下两个方面：

其一，两者应对市场风险的能力不可同日而语。垄断性主体占有市场垄断地位，对于市场产品定价具有举足轻重的影响；对于劳动者具有较强的吸引力因而具有明显的人力资源优势等。这些优势使得垄断性主体的抗风险能力往往要高于竞争性主体。SIFIs就是金融市场上的垄断性主体，非SIFIs是竞争性主体。

其二，竞争性主体还得面临来自垄断性主体的不公平竞争风险，承担非自致性损失。垄断厂商可以用竞争厂商无法做到的方式——通过限制产量来提高价格，从而获取利润；由于缺乏竞争，垄断厂商缺乏使其成本尽可能低的动力，更愿意坐享现有利润[1]。除此之外，掠夺性定价行为、拒绝交易行为、独家交易行为、搭售行为、价格歧视等都是垄断厂商惯用的不公平竞争手段。竞争必然会给竞争主体带来风险，竞争失败者就要承受竞争风险所致的损失。按照损失产生的原因，损失可以分为自致性损失和非自致性损失：自致性损失是由于竞争主体自己本身的能力、方法等原因所造成的损失；非自致性损失是由于外在因素造成的损失，如竞争规则的不公平、竞争对手的不正当竞争行为等造成的损失[2]。竞争性主体因为垄断性主体的不公平竞争行为造成的损失就是一种非自致性损失。作为竞争性主体的非SIFIs要面临来自SIFIs这一垄断性主体的上述不公平竞争风险。

（二）SIFIs与金融消费者之间的利益冲突

SIFIs与金融消费者作为金融市场中的经营者与消费者，二者之间既存在现实的利益交换，也有潜在的利益冲突可能，尤其是SIFIs可能滥用市场支配地位损害金融消费者的利益。

其一，SIFIs欺诈金融消费者，引诱消费者与其进行不必要的高风险交易。以“雷曼迷你债券事件”为例，雷曼迷你债券实际上不是传统意义上还本付息的债券，而是一种高端的金融衍生产品，是以担保债务凭证为基础发行的一种信用违约掉期。香港金融机构在向缺乏金融专业知识的中老年客户销售迷你债券时，非但不告知真相反而一再宣扬该产品的高回报率，以一个保本、低风险、高利息的稳健型理财产品向客户推销，引诱客户购买该产品以获得高额佣金。

其二，SIFIs滥用市场地位损害金融消费者利益。SIFIs在相关金融市场上往往具有市场支配地位，在金融业领域，不乏SIFIs拒绝交易、搭售及价格歧视等滥用市场支配地位的情形。如SIFIs拒绝向其所属子公司的竞争对手提供金融产品或服务，或者在发行贷款时强制借款人购买指定的保险等。从经济学角度看，垄断者实施搭售及价格歧视等垄断行为实质上就是利用垄断地位控制相关市场的产品价格，通过侵占消费者剩余价值以获得超额垄断利润。

其三，SIFIs利用附合合同或合同中的格式条款免除自身责任或限制消费者依据合同本应当享有的主要权利。在金融服务市场上，SIFIs是格式合同的提供方，具有金融专业和法律专业等优势，金融消费者对SIFIs提供的合同实际上没有选择权，如果消费者选择放弃订立合同，则其需求无法得到满足。例如，美国次级按揭贷款被美国学者称之为“掠夺性贷款”，其贷款利率比一般的贷款要高出数倍，使得借款人一开始就背上了沉重的债务负担。

从风险社会视角分析，SIFIs与金融消费者之间的利益冲突源于二者之间风险地位的不平等。SIFIs是风险的制造者，在提供金融产品或服务的同时也在生产着风险，金融消费者是风险的接受者。对于消费者来说，这些“风险的不可预见性几乎不可能使他们做出任何决定。它们是和其他东西一起吸入和吞下的附带产品。它们是正常消费的夹带物。” [3]44风险制造者与风险接受者之间的不平等是“发达文明史中存在的一种风险命运”[3]44，是“活动主导者恒为活动主导者，非活动主导者恒为非活动主导者”，“加害人恒为加害人，被害人恒为被害人”日本民法学者石本雅男语。转引自：邱聪智.民法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2002：213.的现实写照。在金融领域，风险制造者与风险接受者之间的不平等通过资产证券化这一现代金融炼金术在虚拟经济领域日渐膨胀，进而对实体经济领域产生强烈的影响力；同时，这种不平等借助金融全球化的张力将风险扩散到全球社会，最终演变成全球性的金融危机。

（三）SIFIs与SIFIs管理层之间的利益冲突

在所有权与经营管理权分离的时代，公司治理模式已从股东会中心主义转变为管理层中心主义，SIFIs的控制权往往为管理层所掌握。管理层中心主义的公司治理模式有助于发挥管理层的经营管理专业优势，但是也会产生相应的委托代理成本，毕竟公司管理层与公司、享有公司剩余财产分配请求权的股东之间存在事实上的利益冲突。就SIFIs而言，其管理层与公司及股东之间的利益冲突似乎表现得更为突出。如在SIFIs的风险激励型薪酬机制下，SIFIs的高级管理人员极度热衷于从事高风险的金融衍生品交易，全然不顾及交易可能给SIFIs带来的高风险。英国巴林银行的破产就是拜一个名叫里森的交易员过度从事期货期权等金融衍生品交易所赐。即使在金融危机发生之后，SIFIs高管的薪酬也不会受到危机的多大影响，因为他们深信政府会为了整体金融稳定对而其进行救助。在美国次贷危机中，美国国际集团（AIG）这家全球保险业巨头的高管人员在获得美国政府850亿美元救助之后，即赴度假胜地疗养，人均花费超过44万美元，在美国乃至全球引起轩然大波。2009年初，AIG拟向高层发放高达2.18亿美元的奖金，演变成为“奖金门”事件，受到美国朝野的广泛批评。

（四）SIFIs与SIFIs股东及其债权人之间的利益冲突

SIFIs与SIFIs股东及债权人之间的利益冲突主要体现在SIFIs陷入破产困境时，SIFIs股东的收益权与SIFIs债权人的债权能否得到实现以及如何尽可能地保护SIFIs自身的价值。依据公司法原理，股东享有资产收益权，享有对SIFIs剩余财产的分配请求权。但是，当SIFIs陷入困境时，其股东还可以通过股权转让实现其投资收益。SIFIs债权人则会在SIFIs陷入破产困境时通过启动破产程序来保障自身利益。在一般情况下，当SIFIs陷入困境时，股东转让股权和债权人申请SIFIs破产会给SIFIs带来较大的负面影响，会给SIFIs的股价带来较大的波动。作为公司内部治理结构参与主体的股东本享有资产收益、重大决策和选择管理者的权利，但是在所有权与经营权分离的公司治理结构中，股东更倾向于通过转让股权这种“用脚投票”的方式来惩罚表现不佳的管理层。债权人是公司的外部人，一般不参与公司治理，债权人可以通过担保等手段来防范其债权不被清偿的风险，或者通过申请债务人破产来最小化其债权不被清偿的损失。因此，作为SIFIs的股东及债权人，采取上述措施符合针对一般经营者的制度规定。

然而，SIFIs毕竟是一种特殊的经营者，SIFIs的特殊性在于当其陷入破产困境时，为了避免因为其破产而引发系统性风险，政府不得不对其予以财政援助。财政援助可能会严重扭曲市场机制，不仅会诱发SIFIs及其管理层的道德风险行为，也会诱发SIFIs股东及其债权人的道德风险行为。正是因为有了财政援助，SIFIs及其管理层才可能将高杠杆率的风险性投资行为的特别收益归于自己，将失败的损失外部化给社会承担。同样，财政援助也会使得债权人“更愿意向公司借钱，并减少监视公司业绩表现的时间”[4]123。信用市场的这种扭曲现象被美国学者称为“房利美效应”。财政援助甚至使得SIFIs陷入困境时，其股东转让股权也不会受到影响，如处在2008年金融危机中的美国大型金融机构的股价仍能维持高位。

（五）SIFIs国际监管中母国与东道国之间的利益冲突

全球系统重要性金融机构的业务分布在不同的国家或地区，依据属地管辖原则，SIFIs要受到其所在国家或地区即东道国的监管，依据属人管辖原则还要受其母国的监管。母国与东道国在监管SIFIs时由于各方面的原因会产生现实利益冲突。

1. SIFIs系统性金融风险的国际负外部性

金融全球化也是金融风险的全球化，作为推动与参与金融全球化之主力军的SIFIs，在促进各国金融服务业发展的同时，也将一国境内的金融风险传递到其他国家，使得风险输入地国家非自愿地承受了风险来源地国家的金融风险，这就是SIFIs系统性金融风险的国际负外部性。金融风险的传递与扩散在一定程度上是一种风险转移，如在美国次贷危机引发的本次全球金融危机中，美国就是凭借其全球金融主导地位，通过资产证券化将其国内次级按揭贷款的信用风险转移到其他国家或地区，危机的爆发使得这些国家或地区替美国分担了不少损失。由此可见，金融风险的国际负外部性产生了风险来源地国家与风险输入地国家之间风险地位的不平等，导致了风险分配上的不公平。

2. SIFIs跨境破产时母国与东道国之间的利益冲突

由于SIFIs的系统性金融风险及其国际负外部性，在SIFIs陷入破产困境时，母国与东道国在对其救助或者处理破产问题上会产生明显的利益冲突。尽管有破产法学者建议构建世界范围的破产协调机制，但是在处理跨境破产问题上，“是遵循一个独立的破产规则，还是因债务人所在国的不同而遵循不同的破产法规”[4]147，仍然是一个经常争议的问题。笔者以为，尽管各国在跨境破产问题上存在合作的必要，但是各国难以放弃依据本国法律管辖境内债权债务的优先权；在SIFIs濒临破产时，母国与东道国是否予以救助，则取决于各国基于自身利益最大化的衡量，只不过各国在衡量时不得不考虑SIFIs的系统性金融风险及其国际负外部性可能给其造成的损失。

3. SIFIs国际监管中母国与东道国对国际金融秩序主导权的争夺

在金融全球化的时代，SIFIs国内监管都处在国际金融秩序的制约之下，并深受他国尤其是在国际金融秩序中占主导地位的国家监管制度的影响。因此，在SIFIs国际监管中，母国与东道国之间的利益冲突集中表现在各国对国际金融秩序主导权的争夺。以SIFIs所从事的高风险金融业务——对冲基金为例，欧洲与美国在对冲基金监管上就存在较大的分歧。尽管金融危机之后的“二十国集团”伦敦峰会鉴于对冲基金具有明显的系统重要性而将其纳入了全球金融监管体系，但是美国只要求其注册并披露信息，欧盟则从透明度、投资额、杠杆率及做空机制等方面进行严格监管，并要求非欧盟国家的对冲基金进入欧盟要经过其所在成员国的批准，这种做法被美国批评为“保护主义”和对美国的歧视[5]。欧盟甚至以为，欧洲主权债务危机是美国对冲基金做空欧元和推波助澜的结果。

二、危机后纠正权义失衡与协调利益冲突的欧美SIFIs监管规则创新（一）平衡SIFIs与非SIFIs之间权利义务的规则创新

1.新的《有效银行监管核心原则》对SIFIs的资本附加要求

巴塞尔银行监管委员会在2010年9月通过了新的《有效银行监管核心原则》，即巴塞尔协议III。该协议为了防范系统性风险，引入了“系统重要性银行”的概念，对其提出了特别的资本要求。依据该协议，系统重要性银行的附加资本充足率是1%。这一要求自2013年开始实施，2018年达标，未达标的银行将面临被分拆的命运。在经济尚处于复苏阶段的后金融危机时代，这无疑增加了系统重要性银行通过融资以充实资本的压力。此外，新协议确立了基于风险中立的杠杆比率，即系统重要性银行的一级资本占非权重资产的杠杆比率下限是3%，这旨在降低银行的经营杠杆，弱化银行资本充足率的顺周期性。

2.限制SIFIs业务与规模的“沃尔克规则”

以资产证券化为核心的金融衍生品是引发或推动危机的重要因素之一。SIFIs既可以通过资产证券化将高风险资产转化为低风险资产，提高资本充足率，还可以开展自营业务获得大量利润。然而，大型商业银行从事对冲基金、私募基金等高风险的自营交易，会给其带来远远超出传统银行业务的高风险。次贷危机已经证实，这些高风险会危及银行安全乃至整个金融体系的稳定。2009年，前美联储主席保罗·沃尔克倡议：禁止商业银行从事高风险的自营交易，尤其是对冲基金与私募基金；严格限制金融机构的规模。在限制规模这一点上，美国麻省理工学院教授西蒙·约翰逊更为激进，他坚持认为应当分拆以花旗集团为首的大型银行。沃尔克与约翰逊的建议不过是美国1933年《格拉斯·斯蒂格尔法案》的翻版，该法禁止银行同时经营投行业务和商业银行业务，并成功地分拆了JP摩根公司。然而，在华尔街金融大鳄的强烈反对下，美国2010年《多德—弗兰克法案》只是部分采纳了沃尔克规则：商业银行不得进行自营交易，也不可以“获得、持有对冲基金或共同基金的股权、合作关系或所有者权益”[4]78；同时限制系统重要性银行的规模，当并购企业的规模超过整个金融服务行业负债的10%以上时，并购不得进行。但是上述两点都有例外：一是没有危害性的自营交易的例外，如政府债券交易、做市交易、对冲和代理客户交易可以例外，尤其是代理客户交易例外使得SIFIs可以用它涵盖其所做的几乎所有事情；二是当SIFIs收购一个破产或有破产风险的银行或美国联邦存款保险公司（FDIC）参与该并购交易时，10%的集中度限制将被取消[4]79-81。这两个例外事实上大大弱化了沃尔克规则的效力。在国际上，沃尔克规则尽管得到了G20金融稳定理事会的大力支持，但是各成员国实施该规则的进程非常困难，欧盟甚至明确表示不会效仿，英国也无意限制银行规模，无意将投资银行从综合性银行分离出来。因为沃尔克规则本质上是分业经营监管思路的延伸，与秉持“混业经营、统一监管”理念的英国金融体制存在根本冲突。

3.对SIFIs征收金融危机责任费或银行风险税，以内化其负外部性

要求SIFIs增加附加资本或者限制其自营交易与经营规模等措施是对系统性风险的事前防范。危机发生之后，对陷入困境的SIFIs予以事中救助成为政府的责任，这是保障金融稳定、维护社会整体利益的必然要求，就此而言，政府救助是必要的。然而，政府救助会造成市场主体的道德风险，SIFIs的“大而不倒”就是道德风险的典型表现。故政府救助不应当是金融监管的终点，金融监管应当是一个包含金融风险的事前防范、金融危机的事中救助与救助成本的事后分担的全过程。金融危机的救助成本应当由谁承担呢？美国总统奥巴马在2010年1月提出拟向大型金融机构征收金融危机责任费，征收对象是接受过政府救助、资产超过500亿美元的大型金融机构；英国政府在2010年度财政预算中表示要开征银行“风险税”，以遏制银行的高风险投机活动；法国国会在2012年7月同意，从2013年开始将一次性双倍征收银行业系统性风险税收作为永久性措施。对大型金融机构征收金融危机责任费或者银行风险税，实质上就是通过税收手段收回政府救助金融危机的成本，并让大型金融机构最终承担起救助成本，以内化其负外部性，重新恢复因政府救助所致的政府干预与市场调节之间的平衡，从而从根本上克服“太大而不能倒”所致的道德风险。

（二）平衡SIFIs与金融消费者之间权利义务的规则创新

本次全球金融危机在很大程度上是SIFIs与金融消费者之间利益冲突的总爆发，充分暴露了以往法律对金融消费者保护的不足。金融危机则是推动金融领域消费者运动的重要力量。雷曼兄弟的破产及香港“雷曼迷你债券事件”使得越来越多的人认识到，有必要在全球金融服务业范围内向投资者提供消费者保护式的特殊保障。2011年在我国香港特别行政区举行的国际消费者联会第19届全球会议上，金融服务公平与消费者保护问题成为备受关注的议题。

尽管“金融消费者”在国际上并无统一的概念界定，在各国法律中的含义与范围也存在较大差异，但是金融消费者的保护范围呈现出扩大化趋势，保护力度在不断增强，则是不争的事实。

1.金融消费者权利的扩张与SIFIs义务的加重

金融危机的发生表明，SIFIs与金融消费者之间的利益冲突在法律制度上并没有得到很好的处理，造成二者之间的权利义务失衡。危机之后的金融法变革扩张了金融消费者的权利、加重了SIFIs的义务，应当重新平衡二者的权利义务以更好地协调利益冲突。如赋予金融消费者隐私权和对SIFIs课以保密义务，赋予金融消费者知情权、受教育权和对SIFIs课以说明义务。这种平衡是基于SIFIs与金融消费者之间实质地位的不平等所进行的身份调整，调整的原则是对弱势主体的倾斜保护。

2.统合主义金融监管与金融消费者保护机构的设立

金融消费者权利以及SIFIs义务的落实，需要加强和完善金融监管体制。金融危机之后，欧美各国金融监管体制向以突出金融稳定的宏观审慎监管体制转变。危机前金融消费者保护不足的缺陷表明，金融消费者保护不仅关系到作为微观经济活动主体的消费者利益，而且与宏观上的金融稳定具有密切的联系。因此，在统合主义的金融监管体制下，金融消费者保护机构的地位得到进一步提升。如美国《多德—弗兰克法案》规定，在美联储内建立独立的消费者金融保护局，负责监管资产在100亿美元以上的金融机构，为消费者信贷提供标准格式等。美国消费者金融保护局还设立金融教育办公室和美国老年公民金融保护办公室，前者为一般的金融消费者提供金融咨询、信用产品的估值信息和对信用历史的评级理解等服务，后者负责向年龄在62岁及以上的公民传授如何避免不公平的、欺骗性的不法业务以及当前与将来的金融决策所需要的金融技能等[6]547-549。

（三）平衡SIFIs与SIFIs管理层之间权利义务的规则创新

为了防止管理层利用控制权优势损害公司及股东利益，降低委托代理成本，各国公司法无不规定公司董事及高级管理人员等对公司负有忠实义务和勤勉义务。SIFIs管理层与其股东之间的利益冲突主要也由公司法加以规范，但管理层追求高额薪酬的投机行为既损害股东利益，也会造成系统性金融风险，以任意性规范为主的公司法很容易被事前规避，利益受损的股东往往只能寻求事后救济。故危机后的金融监管要求突破公司法规范对高管薪酬进行控制。

1.将薪酬结构的改革与调整纳入公司治理结构监管的范围

美国《多德—弗兰克法案》在第9章“投资者保护及加强证券监管”专门设了第5节“责任及高级职员薪酬”，从公司治理结构监管角度加强了薪酬控制：（1）执行薪酬股东会投票制度——该法第951条规定了执行薪酬披露的股东投票制度，由股东投票产生单独决议来许可高级职员的薪酬，当公司实施“黄金降落伞计划”时，也应当由股东会决议同意并依法予以披露；（2）薪酬委员会的独立性——该法第952条要求证券发行者董事会的薪酬委员会的每个成员都应当是董事会成员，薪酬委员会可以只挑选薪金咨询师、法律顾问或其他顾问等以确保其独立性；（3）执行薪酬披露——该法第953条规定证券发行者依法披露薪酬信息，包括高管薪酬支付与发行者的金融效益之间的关系；（4）错误奖励薪酬的追回——该法第954条规定，发行者因为财务报告不符合要求而重新准备会计报表时，应当追回前3年基于错误数据向前任或现任高管支付的激励薪酬[6]479-486。上述规定赋予了董事会以薪酬控制义务。公司管理层薪酬本属于公司自治的事项，但是危机后的SIFIs董事会或监事会被要求遏制鼓励过度冒险的风险激励型薪酬政策，并在风险管理的框架下承担起审查薪酬水平的责任。

2.监管机构发布薪酬指导原则，削减或限制高管薪酬

如欧盟主张将薪酬与金融机构的长期业绩表现挂钩，并对违反规定的金融机构进行惩罚，减少现金形式的红利，现金红利占红利总额的比例不超过30%。英国强迫该国前五大银行与外国11家银行签署协议，将40%至60%的奖金推迟至未来3年分批发放[7]。美国一度推出限薪令但收效甚微，原本计划征收的金融危机责任费又中途搁浅。在AIG“奖金门”事件之后，美国国会众议院通过法案，拟对获得联邦救助资金超过50亿美元的公司向高管发放的奖金征收90%的税，遭到各大金融机构的坚决反对，日后该法案被参议院共和党人暂缓，但有9名AIG高管迫于社会压力退回了部分奖金。

限制薪酬或增加征税意味着对SIFIs管理层课予公法上的义务，是对SIFIs管理层与公司及其股东之间的一种权义平衡。然而，限薪的落空及对奖金征税的难产表明，通过公法来协调SIFIs管理层与股东之间的利益冲突，在欧美各国仍然存在较大的困难，尤其是征税权在欧美各国受到法律的严格限制，很难轻易地对哪一部分社会阶层课以纳税义务。此外，SIFIs高管的高薪酬具有一定的合理性，各国担心限制SIFIs高管薪酬会导致高端金融专业人才流失，从而影响本国金融业的发展。总之，在SIFIs的公司治理上，这些国家仍将秉承公司自治的私法基本原则。如何克服SIFIs风险激励型高管薪酬机制所致的私法自治缺陷，防止SIFIs管理层的过度投机行为，这是后危机时代SIFIs监管面临的一大法律挑战。

（四）平衡SIFIs与SIFIs股东及其债权人之间权利义务的规则创新

为了消除财政援助所诱发的SIFIs股东及其债权人的道德风险，应当重新平衡它们之间的权利与义务。如依据美国《多德—弗兰克法案》的规定，SIFIs可能被FDIC、证券交易委员会、联邦保险监管机构等接管。FDIC被授权在认为有必要时可更换经营者，并免除股东收益。

在SIFIs的债权人方面，危机之后重新平衡其权利与义务的主要制度是自救安排。“所谓自救安排，是指通过合同约定或法律强制性规定，通过将债权核销或债权转为股权的方式要求债权人承担金融机构损失的制度安排。”[8]50自救安排从法律性质上可以分为自愿安排与强制安排；从内容上可以分为债权转股权与债务核销。自愿安排就是“在债务工具发行合同中约定，在特定情况下债务工具应当按一定条件转换成股份或予以核销”[8]50，实质上是通过事先的约定让债权人承担其债权可能不被清偿的风险，以提高SIFIs的损失吸收能力。强制安排则突破了意思自治的私法基本原则，授权监管机构对SIFIs与其债权人之间的债权债务进行干预——债权转股权或者核销部分债务。如FDIC主席希拉·贝尔建议适当限制有担保债权人的追索权，将其追索上限限制为债权总额的80%[9]，这意味着强制要求SIFIs的有担保债权人承担20%的损失。自救安排已经成为巴塞尔委员会、金融稳定理事会等国际组织有效处置SIFIs问题而重点推行的制度之一。

强制性自救安排的正当性是旨在通过提高债权人监督其债务人和维护其债权的注意程度，以克服财政援助诱发的SIFIs债权人的道德风险，恢复市场调节机制。不过，自救安排是否有助于克服道德风险仍然存在不少争议，尤其是在债权转为股权的情形下，债权人仍然存在政府会予以财政援助的理性预期，而SIFIs的股权价格在财政援助的预期之下并不会受多大影响。此外，强制性自救安排在制度设计上尚未成熟，比如该制度实施的具体条件、安排所针对的债权范围及其幅度、实施程序及其实施这一权力的监管机关的法律责任等问题，既需要从理论上加以深入研究，又需要在实践中不断完善。

（五）协调SIFIs国际监管中母国与东道国之间利益冲突的规则创新

如何协调SIFIs国际监管中母国与东道国之间的利益冲突，是危机后国际金融秩序变革面临的难题，各国在SIFIs国际监管中承担何种义务，是当前国际金融软法关注的重点所在。协调的基本法律路径有二：一是国际金融监管组织的国际协调；二是国内法中的国际协调条款。

1.危机后国际金融组织对SIFIs监管的国际协调

对SIFIs监管予以国际协调的国际金融组织主要有金融稳定理事会、国际货币基金组织、国际清算银行及巴塞尔银行监管委员会。2009年10月，金融稳定理事会、国际货币基金组织及国际清算银行等共同发布了《系统重要性机构、市场和工具的评估指南》；金融稳定理事会分别在2010年与2011年发布了《降低系统重要性金融机构的道德风险问题的报告》；2011年7月，巴塞尔银行监管委员会发布了《全球系统重要性银行：评估方法以及额外的吸收损失要求的征求意见》，并在同年11月正式发布了《全球系统重要性银行：评估方法以及额外的吸收损失要求的暂行规定》。这些是当前SIFIs监管国际协调所依据的重要国际金融软法，协调的主要内容是系统重要性的定义及SIFIs的识别标准、系统重要性风险的评估方法、系统重要性银行的额外资本要求以及SIFIs的有效处置机制等。

2.危机后SIFIs监管国际协调的国内法变革

国际金融组织所发布的意见或规定毕竟只是国际软法，要通过转化为国内法并付诸于监管实践才能真正起到协调的作用。事实上，国际金融软法一直对各国国内金融法变革有着重要的指导和示范性作用，是国内金融法变革的先声。欧盟各国已经按照上述规定启动了SIFIs监管的改革行动。美国《多德—弗兰克法案》赋予美国金融稳定监管委员会识别和监管SIFIs的权力，并在2011年7月发布了《认定具有系统重要性的金融市场主体》的具体规则。《多德—弗兰克法案》还规定了“恳求条款”、“威胁条款”与“生前遗嘱”条款。“恳求条款”并不仅限于一两个条款，而是包括有关美国监管者与外国监管者进行合作的一系列要求和指引。如该法第752条规定，商品期货交易委员会、证券交易委员会和审慎监管者应当根据情况与外国监管部门协商，对掉期、基于证券掉期及其经营机构建立一致的国际监管标准，并商定信息共享协议。该法第981条还修改了《2002年萨班斯—奥克斯利法案》第2条，授权美国公众公司会计监督委员会与外国审计监督机构共享特定信息的权力。“威胁条款”有两层含义：一是以拒绝符合下列条件的外国经纪商进入美国金融市场相威胁——该经纪商对美国金融系统稳定构成威胁，其母国没有一个适当的金融监管体系或者没能在监管方面取得显著进步以减少这种威胁；二是以禁止某国经济实体进入美国的互换市场相威胁，条件是该国对其互换市场的监管破坏了美国金融市场的稳定性。戴维·斯基尔指出，“威胁条款”的主要目的其实不是为了保持美国金融市场的稳定性，而是为了防止《多德—弗兰克法案》对衍生金融品施加的严格监管导致美国国内衍生品向其他国家转移的风险[4]154。这非常鲜明地指出了美国在SIFIs监管中与他国之间的利益冲突。

三、基于“五个平衡”借鉴国际经验并完善我国SIFIs监管制度金融危机的发生并没有使金融全球化的步伐停滞不前，只不过为改革以往金融全球化所依赖的全球金融规则提供了契机，SIFIs监管改革就是全球金融规则改革的重要内容之一。中国银行两次进入全球SIFIs名单的事实表明，国内金融市场上存在着一定数量的SIFIs。对SIFIs的监管无疑是我国金融监管的重点，也是金融监管守住“不发生系统性区域性金融风险底线”的关键所在。尽管我国SIFIs是国有控股，而欧美国家SIFIs是私人控股，但其股权结构的差别并不能否定危机后欧美国家SIFIs监管规则创新之于我国SIFIs监管所具有的借鉴意义。因为国有控股型SIFIs同样具有“太大而不能倒”的问题，在对其监管时同样会面临上述五个方面的利益冲突与平衡问题。一方面，我国SIFIs所具有的“系统重要性”市场地位是“历史遗产”，并非市场竞争的结果，带有较强的行政垄断色彩，其滥用市场优势地位损害SIFIs及金融消费者利益的现象屡见不鲜；另一方面，国有控股还会强化国有控股型SIFIs管理层及其债权人对于其陷入困境时的财政援助预期，这种预期已经在我国对四大国有专业银行进行股份制改革时的“债转股”实践中得到了印证。

（一）确定我国SIFIs认定规则并课之以特殊义务

国际金融监管组织与欧美国内监管部门已经发布了一些SIFIs识别标准与评估方法。如巴塞尔银行监管委员会2011年的《全球系统重要性银行：评估方法以及额外的吸收损失要求的暂行规定》及2012年《国内系统重要性银行纲领》，规定了关于评估方法的八项原则和更高资本吸收能力的四项原则；英国金融服务管理局2009年制定了《全球银行业危机的监管对策：系统重要性银行及其影响评估》；美国金融稳定监督委员会2011年公布了《规则制定和解释性指南的提案》；德国德意志银行2011年制定了《识别重要性金融机构》。这些规定从规模性、关联性、不可替代性及复杂性等方面界定了SIFIs的主体特征，应当借鉴这些规则来确定我国SIFIs的认定规则。如有人建议从规模、关联性、不可替代性、复杂性以及国民信心等五个方面构建指标体系来评估我国的系统重要性银行[10]。

不过，从法律上确认SIFIs的认定规则不能仅停留在金融学领域对SIFIs识别标准与评估方法的研究上，还应当将这些识别标准与评估方法归纳上升到法学理论的层次，彰显SIFIs的法律主体特征。笔者以为可以借鉴反垄断法中有关市场支配地位的相关规定来确定SIFIs的认定规则。首先，应当划定相关市场，再从市场份额视角来确定SIFIs的规模，因为关联性及不可替代性等都与相关市场的界定具有密切联系。其次，应当借鉴市场支配地位的反证制度，允许被列入SIFIs名单的金融机构举证证明其不具有系统重要性地位。再次，确定SIFIs认定规则的制定机构，在“一行三会”的金融监管体制下，应当由中国人民银行制定统一的认定规则，银监会、保监会及证监会等在统一的认定规则基础上结合所监管行业特点制定相应的实施细则，同时还应当将影子银行体系内的大型复杂金融机构纳入SIFIs的认定及监管范畴[11]。

（二）完善我国金融消费者保护法律制度

1.完善金融消费者保护制度是我国金融业的现实需求

随着国内金融领域欺诈客户现象的愈演愈烈，金融消费者保护理念日渐为社会公众所熟知和接受，并被金融监管机构的监管实践所践行。银监会2006年颁布的《商业银行金融创新指引》第4条与第8条中直接出现了“金融消费者”的字眼，规定商业银行开展金融创新活动要充分维护金融消费者和投资者利益；中国保监会2011年在“一行三会”中率先建立了消费者权益保护局，2012年2月9日，中国保监会下发了《关于做好保险消费者权益保护工作的通知》，要求保险公司建立完善的保险消费者权益保护制度。在证券业领域，国内大型金融机构欺诈客户的事件时有发生，《证券法》、《公司法》及《反垄断法》等法律在保护个人证券投资者方面已经显露出了现实困境。如在万福生科欺诈上市案件中，作为保荐人的平安证券因造假遭受证监会罚款7500万元，并成立3亿元的专项赔偿基金赔偿投资人损失，但并不是所有的万福生科投资者都可以获得该基金的赔偿[12]。如何解决个人投资者保护的困境呢？《金融业发展和改革“十二五”规划》明确规定：“保护广大存款人、投资人、被保险人等金融消费者的合法权益……严肃查处金融机构损害存款人、投资人、被保险人等金融消费者合法权益的行为。”这表明，把投资者纳入金融消费者保护范畴，已经成为我国“十二五”规划期间的金融立法选择。

2.完善金融消费者保护需要突破既有理论桎梏，应按现实需求界定“金融消费者”的概念

我国理论界对于“金融消费者”的含义及范围存在较大争议。概而言之，可以归纳为否定说与肯定说两类观点。否定说认为，金融企业的客户不是消费者，而是投资者，投资行为与消费行为是两种性质完全不同的行为，法律对两者的保护存在本质区别，故金融消费者的概念不可能存在[13]。肯定说认为，金融企业的客户大多数是消费者，将金融企业的客户纳入消费者保护的范围，是现代金融法制发展的需要。如有人以为，金融消费者是非专业投资者与消费者逐渐融合的结果，在金融创新与混业经营趋势下，非专业投资者与消费者逐渐融合，经历了一个从投资者到金融消费者的角色嬗变过程[14]。在这一嬗变中，金融消费者的范围呈现出扩大化的趋势，既突破了以往将消费者局限于自然人的桎梏，又打破了过去投资者与消费者泾渭分明的界限。如在金融危机之后，我国台湾地区2011年“金融消费者保护法”将金融消费者界定为“接受金融服务业提供金融商品或服务者，但不包括专业投资机构和符合一定财力或专业能力之自然人或法人”，既明确了并非所有接受金融服务业提供金融商品或服务的自然人都是消费者，也规定符合法定条件的法人可以是金融消费者。

否定说的立论依据是工商领域与金融领域、实体经济与虚拟经济之间的分离。此说强调投资行为与消费行为之间的本质区别固然正确，但是将金融企业的客户均视为投资者罔顾了当今金融服务与个人消费活动紧密融合的社会现实，也忽视了工商业与金融业混业经营的实际情况，故否定说过于绝对，实不足取。肯定说契合了现代金融服务与个人消费活动密切相关及高度融合的社会现实，具有合理性。总之，金融领域持续的消费者运动与金融危机的耦合是“金融消费者”概念生成的社会基础；金融领域的法律社会化则是其生成的法律基础，弱势群体倾斜保护与金融公平是“金融消费者”概念的法理内核。

3.完善金融消费者保护需要顺应国际趋势

重新平衡SIFIs与金融消费者之间的权利与义务，建立金融消费者保护机构，创新金融领域的法律责任制度。一是要适时扩大我国金融消费者保护范围，将存款人、投资人及被保险人等全面纳入消费者保护范畴，并对SIFIs课以金融消费者保护义务。二是赋予金融消费者隐私权、知情权及受教育权等权利，同时对SIFIs课以保密义务、说明义务等金融消费者保护义务。三是立足于我国金融监管实际，建立金融消费者保护机构，因为“围绕权力展开的分业模式与统一模式并没有绝对的对与错之别，对一国而言，只存在一个适与不适的问题”[15]。在“一行三会”的金融监管体制下，要协调好作为行业监管部门的证监会、银监会、保监会与作为统合监管部门的中国人民银行的金融消费者保护职责，尤其是要履行好金融消费者教育职责，发挥监管部门的专业优势，为消费者提供金融专业咨询服务，确保金融消费者受教育权的落实。四是创新金融领域的法律责任制度，如引入“行为—风险—责任”模式，对金融创新产品的经营者实施加重责任[16]，对SIFIs违反金融消费者保护义务的行为予以法律制裁，为金融消费者权利提供切实的法律救济。

（三）完善我国SIFIs的管理层薪酬管理制度

与欧美国家SIFIs一样，我国SIFIs也存在为社会诟病已久的管理层天价薪酬问题。管理层薪酬问题是公司治理中普遍存在的委托代理成本问题，只不过SIFIs “太大而不能倒”的道德风险进一步加剧了委托代理成本问题。因此，要完善我国的SIFIs管理层薪酬管理制度，应当借鉴欧美国家的经验，突破公司法规范，将薪酬结构的改革与调整纳入公司治理结构监管范围，以管理层薪酬控制为重点完善SIFIs的公司治理。如银监会在2010年发布的《商业银行稳健薪酬监管指引》（以下简称《指引》）主要借鉴了金融稳定理事会的《稳健薪酬实践的原则》等国际准则，并将薪酬管理纳入银行公司治理范畴。

不过，《指引》仅限于银行业领域的SIFIs，对于保险业、证券业及其他金融领域的SIFIs不能适用，应当制定统一的SIFIs管理层稳健薪酬监管指引。其次，《指引》规定，董事会负责薪酬管理制度和政策设计，对薪酬管理负最终责任，并设立相对独立的薪酬管理委员会，从而明确了董事会的薪酬管理义务。可见，《指引》所规定的薪酬管理组织架构过于依赖董事会，没有发挥股东会的作用，应当借鉴美国《多德—弗兰克法案》中的执行薪酬股东会投票制度，规定由股东投票产生单独决议来许可SIFIs高管的薪酬，SIFIs高管人员离职或退休获得的补偿，也应当由股东会决议同意并依法予以披露。

（四）以金融市场约束机制为重点完善SIFIs风险防范与处置制度

1.完善金融机构破产立法，以法律保障金融市场约束机制的运行

我国《企业破产法》第134条第2款规定：“金融机构实施破产的，国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。”然而，金融机构破产实施办法至今未出台，只有《商业银行法》、《保险法》等金融法律规定了问题金融机构的接管、重组与终止等。金融机构市场退出机制的缺乏说明我国的金融市场约束机制没有真正建立起来。对一般性金融机构都缺乏市场退出的威慑，何况是“太大而不能倒”的SIFIs呢？法律不能以政府救助SIFIs为先决条件，法律至少要保持市场约束机制对SIFIs的威慑。

2.完善我国问题SIFIs救助法律制度

首先，应当改变以往的行政救助模式，建立市场化的存款保险制度，通过保险费形式让SIFIs及其债权人事先承担其陷入困境时的部分损失；通过保险机制将其损失社会化，降低SIFIs的系统性风险，同时也要注意防范存款保险制度本身可能带来的道德风险。其次，明确救助程序与被救助SIFIs及其股东与债权人的法律责任。对问题SIFIs的救助必须依照法定程序进行，尤其需要明确被救助SIFIs及其股东与债权人的法律责任。例如，可以借鉴美国《多德—弗兰克法案》的“生前遗嘱”规定，要求SIFIs提交一份在危难或倒闭情况下快速有序的解决方案；推行强制性的自救安排，要求问题SIFIs的债权人承担部分损失；授权接管问题SIFIs的监管机构在必要时更换管理层，免除股东的部分收益，限制其从事高风险的衍生品自营交易等。

3.加强和完善对SIFIs的反垄断法规制

反垄断法在规制SIFIs方面具有悠久的历史，在20世纪30年代，摩根银行就被分拆为JP摩根和摩根斯丹利。罗斯福也曾经“以强硬的立场面对垄断的金融势力，正如他对待产业垄断势力一样”[4]77。本次危机之后，崇尚自由的路易斯主义者迫使美国当局做出了三点让步：一是禁止商业银行进行自营交易的沃尔克规则；二是禁止商业银行或拥有商业银行的控股公司从事互换交易；三是同意对SIFIs和其他金融机构实施规模限制。第三点就是通过反垄断法的企业并购规制来限制SIFIs的经营规模，以防范SIFIs规模过大可能引发的系统性风险。我国应当借鉴美国的相关立法，完善对SIFIs的反垄断法规制。一方面，要从金融业特点出发完善金融业经营者集中的相关规定，如金融业经营者集中的申报标准及其营业额的计算依据，以为规范SIFIs并购行为提供操作性强的规则，尤其是要明确当参与集中的金融业经营者的规模超过整个金融业负债的一定比例时就予以禁止，以限制SIFIs的经营规模。另一方面，要完善《反垄断法》的法律责任规定，对于规模过大的SIFIs依据本身违法原则将其予以拆分，以恢复金融市场竞争机制。

（五）依据合作与对等原则完善SIFIs国际监管协调制度

经济全球化使得大量的经济活动跨越了国家边界，互联网将全世界变成了地球村，但是主权国家仍然是国际经济活动中的重要主体，而且国家之间的利益冲突更加复杂多变，SIFIs国际监管中的利益冲突就是其中之一。不过，经济全球化的世界不仅是一个利益冲突、复杂多变的世界，也是一个相互依赖的世界，利益冲突并不意味着一定要走向对抗，反而更加需要加强合作。当然，在合作过程中难免会出现冲突加剧导致的暂时对抗情形，但从长远看，对抗只是手段，合作才是目的。构建我国SIFIs监管制度同样必须直面SIFIs国际监管中母国与东道国之间的利益冲突，依据合作与对等原则完善SIFIs国际监管协调制度。一方面，要积极主动地参与国际金融组织推动的加强SIFIs监管的国际合作，尤其是要积极参与SIFIs监管国际标准的制定，在这些国际金融软法的制定过程中，陈述我国主张、反映我国国情、维护我国核心利益。另一方面，在未来SIFIs监管国内立法中明确规定合作与对等原则，既赋予SIFIs监管机构国际合作义务，又授权其在其他国家或地区对我国国内SIFIs采取歧视性的禁止、限制或其他类似措施时采取相应的措施。ML

参考文献：

[1]斯蒂格利茨.经济学[M].梁小民，黄险峰，译.北京：中国人民大学出版社，2000：359-363.

[2]冯必扬.不公平竞争风险[M].北京：社会科学文献出版社，2007：68-70.

[3]乌尔里希·贝克.风险社会[M].何博闻，译.南京：译林出版社，2004：44.

[4]戴维·斯基尔.金融新政：解读《多德—弗兰克法案》及其影响[M].丁志杰，张红地，等，译.北京：中国金融出版社，2012.

[5]郑联盛.对冲基金监管上的利益分歧[EB/OL].[2013-05-04].http：//finance.people.com.cn/GB/11241939.html.

[6]多德—弗兰克华尔街改革与消费者保护法案[K].董裕平，全先柳，等，译.北京：中国金融出版社，2010.

[7]钟伟，谢婷.迷途难返：货币政策与金融监管新走向[M].北京：中国经济出版社，2011：332-333.

[8]李文泓，吴祖鸿.自救安排及其在我国的应用[J].中国金融，2011，（6）：50-52.

[9]王信，周晴.“大而不倒”问题的解决方案——以次贷危机中的美国金融机构为例[J].经济社会体制比较，2010，（6）：157-165.

[10]巴曙松，高江健.基于指标法评估中国系统重要性银行[J].财经问题研究，2012，（9）：48-56.

[11]袁达松.系统重要性金融机构监管的国际法制构建与中国回应[J].法学研究，2013，（2）：197-208.