准司法审查模式下的逮捕必要性及其证明<br/>——从人权保障理念和正当程序原则出发

准司法审查模式下的逮捕必要性及其证明
——从人权保障理念和正当程序原则出发

2014-06-21刘亚昌

江汉学术 2014年4期

刘亚昌, 王超

(1.河北省沧州市人民检察院，河北沧州 061001；2.中国建设银行河北省分行，石家庄050000)

逮捕是强制措施中对人身自由与权利克减最为严厉的一种，刑事司法出于人权保障的宪政理念，明确规定了逮捕适用中的必要性条件，其目的就在于防止侦查机关提请(报请)逮捕权的滥用。在1996年《刑事诉讼法》的基础上，修订后的《刑事诉讼法》在逮捕必要性的规定上进行了修改与完善，具有实际的进步意义。但是，结合具体司法实践，笔者认为仅有逮捕必要性规定并不能保证适用逮捕措施的妥当性。合适的做法是引入逮捕必要性证明机制，对侦查机关提请(报请)逮捕过程进行刑事诉讼监督。通过权力制衡，达到保证人权与打击犯罪相协调的司法目标。

一、相关文献回顾

《刑事诉讼法》修订实施前，司法实践中，我国逮捕权运行的整体状况堪忧。一方面，多年来我国的审前羁押率一直居高不下。根据统计，从1991年到2011年的21年，平均审前羁押率为91.1%。有7个年份检察机关批准、决定逮捕的人数多于起诉人数。进入到2010年以后审前羁押率才开始低于80%，但仍高于70%。[1]另一方面，无必要逮捕却批准(决定)逮捕案件比率一直高位运行。以判处自由刑与逮捕人数比率为例，2002—2009年全国法院判处被告自由刑(含徒刑以上刑罚及拘役)与逮捕人数之比分别为：70%、74%、69%、70%、70%、69%、72%、72%，综合8年数据，判处自由刑人数与逮捕人数的平均比为：71%[1]。至少可以得出，有近三成的案件无逮捕必要。虽然修订前的《刑事诉讼法》明确规定了逮捕必要性要件，但是逮捕必要性审查的弱化甚至虚置导致了上述我国逮捕率居高不下,捕后轻刑化严重的状况。

为了避免司法实践中出现上述情况，《刑事诉讼法》修订前，一些学者和实务界人士进行了理论探索①。普遍认为由于逮捕必要性审查的形同虚设、功能的异化以及因为法律规定的模糊而造成理解、适用混乱，从而导致了错捕、滥捕等情况。在此基础上，分别提出了逮捕必要性认定“听证模式”[2]、 “准司法化、类型化、明确化、延伸化”的审查模式[3]、“司法审查模式”[4]的基本构想。针对未成年犯罪嫌疑人的特点，更有学者提出了以案例指导为核心的逮捕必要性证明制度。

《刑事诉讼法》修订后，逮捕及其必要性条款进行了较大幅度的修改。为了避免错捕、滥捕等重现和反复，部分学者和实务界人士投入了更大的精力和热情进行研究②。在此基础上，提出了一些建设性意见和建议。典型的有“从加强逮捕必要性证据提供、提高审查公开性及建立案例指导制度等方面来加以规范逮捕必要性审查”[5]。更有论者进一步指出，“借此机会，可以考虑逮捕程序的改革，主要方向是使其适度的司法化，在一定程度上实现相对中立性、公开性、对审性、以及审、批统一性的要求”[6]。通过构建“维护控辩双方的权利、义务平等，使双方能够在程序运作过程中，充分表达各自观点、发表辩论，为裁判者提供充足的心证素材”的正当化程序，促成逮捕程序的诉讼化[7]。统合现有专家学者观点，不难发现强化证据支持，提高审查公开性、参与性，确保公信力的“准司法审查”程序应当成为今后认定逮捕必要性的趋势和不二选择。

其实从域外先进立法例来看，逮捕必要性(羁押必要性)均为声请逮捕(羁押)的必要条件。对包括逮捕必要性(羁押必要性)在内的逮捕(羁押)事项进行司法审查，也是法定事项。如美国的“令状原则”、日本的“法官处分原则”、我国台湾地区的“法官保留原则”等[8]，均通过确立第三方裁决原则、言辞审理原则，在充分保障犯罪嫌疑人权利的基础上，以证据证明方式判断、裁决包括逮捕必要性(羁押必要性)的逮捕(羁押)事项是否成立。以我国台湾地区为例，“声请羁押必须合乎犯罪嫌疑重大、有羁押原因且有羁押必要等三要件，始能准予羁押”。“依照自由证明之要求，对于羁押的三要件，若已证明至令法院相信‘很有可能如此’的程度者，即判定合乎要件。”[9]

对比发现，国内的相关研究尚未达到域外如此精细之程度。虽然部分国内学者提出了“司法审查”或“准司法审查”模式，但是如何运行，或者失于粗疏，或者根本未做探讨，如关于逮捕必要性的证明对象、证明标准鲜有论者。加之，《刑事诉讼法》相关条款的修改，导致部分法律概念尚有不明之处，如逮捕必要性的内涵、社会危险性和逮捕必要性的关系等。又或在现有法律体系内如部分学者主张的“确立法院统一司法审查模式”[10]是否妥当等，存在疑问。现有理论及学说未能给出正解。针对上述问题，笔者尝试理清社会危险性、逮捕必要性内涵及逻辑关系，对目前学界的研究进行了补充。基于逮捕必要性是对犯罪嫌疑人社会危险性和基本权利的综合价值衡量的论断，笔者认为犯罪嫌疑人是否具有逮捕必要性是事实之于规范的问题。是否合于规范标准，从人权保障理念及正当程序原则出发，应当通过论证式的模式(证明)进行。以此为进路，笔者提出了逮捕必要性的具体证明问题，包括证明对象、证明标准以及举证责任等具体问题，从而弥补了现下研究的不足。进而在现有宪法、法律框架下探讨符合我国国情的“准司法审查模式”，这种探讨有效克服了理论探讨与司法实践相脱节的窘境，便于司法实践的转化。

二、修改后的《刑事诉讼法》对逮捕必要性的规定及其疑问

(一)新《刑事诉讼法》对逮捕必要性的规定

1.一般规定

修改后的《刑事诉讼法》第79条第一款规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕。”对比1996年《刑事诉讼法》，新《刑事诉讼法》在表述上首先将“采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性”修改为“采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的”。其次将“有逮捕必要的”删除。再次将“社会危险性”细化。复次进一步完善了逮捕的适用条件。最后进一步理顺取保候审、监视居住与逮捕的关系。

监视居住与取保候审都是对犯罪嫌疑人、被告人限制人身自由的强制措施，在限制自由的程度上有很大不同。但是1996年《刑事诉讼法》却规定了相同的适用条件，其本身就不符合“比例原则”。修改后的《刑事诉讼法》将监视居住定位于减少羁押的替代性措施，并且规定了不同于取保候审的适用条件。这样就构建起比例原则下的强制措施适用体系：

2.径行逮捕、“转捕”规定

新《刑事诉讼法》第79条第二款对径行逮捕进行了规定，即：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。”

根据该条第三款，“转捕”规定是指“被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕”。

(二)新法条在理解适用中的疑问

新《刑事诉讼法》(《刑事诉讼法》以下简称《刑诉法》)对逮捕及必要性条件进行了完善，但是在具体理解与适用中存在以下疑问：一是对比1996年《刑诉法》，新《刑诉法》删除了“有逮捕必要的”一句，是否意味着在逮捕过程中不再进行逮捕的必要性考量，即：只要认为存在社会危险性就应当予以逮捕？新《刑诉法》第79条第一、二、三款分别规定了三种不同的逮捕情形，如果仅把“采取取保候审等强制措施尚不足以防止发生社会危险性”作为逮捕必要性认定的话，是否意味着在第二、第三两种情形下不需要进行逮捕必要性考量。二是社会危险性和逮捕必要性的关系是怎样的。三是社会危险性和逮捕必要性如何认定。在新《刑诉法》颁布前，逮捕必要性考量在“司法实践中被歪曲、被滥用的现象十分普遍。有的侦查人员和检察官认为，任何一个犯罪嫌疑人都有逮捕的必要，因为根据日常生活经验和趋利避害的本能，任何一个犯罪嫌疑人都有实施上述六种行为的可能。”“导致了审查逮捕工作在司法实践与人权保障优先、兼顾保护社会利益的双重价值追求目标上往往会出现差异。”[11]针对上述问题，以下作详细论述。

三、对逮捕必要性和社会危险性的分析

关于逮捕必要性与社会危险性的关系，笔者认为社会危险性是逮捕必要性的逻辑前提；而逮捕必要性是对犯罪嫌疑人的社会危险性和其基本权利，通过比例原则进行的价值处断；社会危险性和逮捕必要性都是适用逮捕措施的必备要素。

(一)社会危险性是逮捕必要性的逻辑前提

认定犯罪嫌疑人具有逮捕必要性的前提是其具有社会危险性，否则无逮捕必要。《刑诉法》第79条从不同方面，直接或间接地明确了逮捕须具有社会危险性。

从理论上来讲，社会危险性是指犯罪嫌疑人给社会带来新的危险可能性[12]。具体内容包括两个方面，即犯罪嫌疑人罪行危险性和人身危险性。罪行危险性是指基于犯罪嫌疑人的罪行因素致使犯罪嫌疑人可能给社会带来的危险性。考察大陆法系国家或地区，一般通过犯罪性质认定社会危险性。如我国台湾地区将放火罪、准放火罪、强制性交罪、强制猥亵罪、伤害罪等，德国将谋杀罪、故意杀人罪、种族灭绝罪、故意重伤罪等认定为具有社会危险性，在一定条件下需逮捕犯罪嫌疑人。人身危险性是指基于犯罪嫌疑人人身因素可能给社会带来的危险性，具体包括妨碍刑事诉讼顺利进行的危险和继续危害社会的可能[13]。以此观之，应当认为我国《刑诉法》第79条第一款的第(三)、(五)项属于妨碍刑事诉讼顺利进行的危险，第(一)、(四)、(六)项属于继续危害社会的可能。《刑诉法》第79条第二款所规定的径行逮捕的三种情形，从理论上来讲属于法定社会危险性的特殊情形。其中，“可能判处十年有期徒刑以上刑罚”宜认定为罪行危险性；“曾经故意犯罪”、“身份不明”则应认定为属于人身危险性的范畴。而《刑诉法》第79条第三款所规定的“转捕”情形究其根本就是对人身危险性的具体阐述。

(二)逮捕必要性是针对社会危险性的价值考量

按照现代汉语的理解，“必要”是指不可缺少，非这样不可。必要性就是相对于选择性而言的一种事物倾向。其实从根本上讲，必要性就是指行为之于目的在价值衡量中的不可或缺性。由此观之，逮捕的必要性就是指逮捕行为之于逮捕目的或意义的不可或缺性。“每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的追求。”[14]逮捕也不例外。在理论界，就刑事诉讼中逮捕的目的和意义存在着较多争议。有人认为：“逮捕的目的主要是为了保证犯罪嫌疑人、被告人能够始终参与刑事诉讼，保证刑事追诉机关依法查明犯罪事实和证据，保证法院能够依法从事审判，防止犯罪嫌疑人、被告人毁灭、伪造、变造证据或者串供，保证刑事判决能够依法顺利进行等。”[12]有人认为：“逮捕的意义已经不只是程序上的意义，还具有预防犯罪，安抚社会大众等意义。”[15]还有人认为：“逮捕的意义除保证侦查和审判工作顺利进行之外，还在保障犯罪嫌疑人、被告人人权方面具有重要意义。”[12]无论如何，逮捕在保障刑事诉讼程序顺利进行，以及预防犯罪、防止社会危险性继续和反复方面的意义基本上能够达成一致。而“逃避追诉”、“再次犯罪”以及“扰乱社会秩序”等均属于社会危险性的范畴。从解释论的角度讲，逮捕的必要性就是因为社会危险性行为使得非逮捕行为不能保证侦查或审判工作顺利进行，亦不能预防犯罪或防止社会危险性的发生和反复。从这个意义上讲，逮捕必要性问题是针对社会危险性的逮捕制度的目的与价值问题。既然《刑诉法》第79条直接或间接地规定了社会危险性条件，而逮捕必要性又是针对社会危险性的价值处断，故在适用第79条时，在不同情形下，均应进行逮捕必要性判断。虽然在法条上删掉“有逮捕必要”字样，但是“逮捕必要性仍是逮捕条件之一，社会危险性仅是裁量逮捕必要性的关键环节”[16]。

四、逮捕必要性的认定——逮捕必要性证明

既然社会危险性是逮捕必要性的前提条件，而逮捕必要性又是逮捕措施的必备要素，那么在司法实践中如何认定逮捕必要性呢？笔者认为应当通过证明程序来确定。其理由如下：其一，这是证据裁判规则的客观要求。从刑事诉讼证明的内涵上来说，在我国刑事诉讼证明是指以公安、司法机关及其办案人员为主要主体，当事人及其辩护人、代理人参与所进行的收集、运用证据以认定案件事实的诉讼活动，即贯穿于刑事诉讼全过程中查明案件事实真相的活动。这种活动不仅体现在审判阶段也体现在审查逮捕阶段。[17]从根本上来说，无论是审判还是逮捕审查都是一种司法活动，其运行都离不开证据，都应奉行证据裁判原则。修改后的《刑诉法》通过第48、53、57条进一步明确了证据裁判规则。作为程序法事实的逮捕必要性自然需要证据证明。其二，基于人权保障理念和刑法谦抑原则。我国新《刑诉法》首次明确将“尊重和保障人权”纳入基本原则。逮捕，作为刑事诉讼过程中最为苛刻的强制羁押措施，从人权保障的理念出发，应当谨慎为之。从刑法谦抑原则出发，应当符合比例原则，其适用受到严格限制，无必要且妥当不予使用。这就要求“除了嫌疑人的确存在逮捕的必要外，还要求嫌疑人涉嫌犯罪的可能性达到一定的程度”。“而这种判断则需要以证据为基础，来确定其是否达到了逮捕证明标准。”[18]防止检察机关在逮捕必要性把握上的主观臆断和执行偏差。其三，切实贯彻执行新《刑诉法》《刑事诉讼规则》(《刑事诉讼规则》以下简称《刑诉规则》)，发挥检察机关刑事诉讼监督职能，改变侦查机关积习的现实要求。《刑诉规则》第328条明确规定：“报请逮捕时应当说明犯罪嫌疑人的社会危险性并附相关证据材料。”在法的实际运行中，1996年《刑诉法》只明确了“有犯罪事实”这一证明对象，加之执行中的种种原因，部分机关“以抽象的危险性代替了具体的、客观的危险性，放弃了对逮捕必要性要件的实质性审查”，“法定的逮捕三要件被简化为一要件”，“构罪即捕”，导致错捕、滥捕现象时有发生[10]。即使是在新《刑诉法》生效以后，改观成效仍值得商榷。以笔者所调研的H省C市为例，从2013年1月1日至8月1日该院共受理职务犯罪案件30件。在初次移送的案卷材料中无一例外的缺少逮捕必要性证据和证明。这一方面说明侦查机关逮捕必要性证明的规范性执法理念尚未确立；另一方面也说明国家立法层面对逮捕必要性证明的进一步明确和规范紧要而迫切。其四，修订后的《刑诉法》《刑诉规则》完善了检察机关诉讼监督的程序，从而为逮捕必要性证明程序的确立提供了法律依据。如《刑诉法》第86条规定：“人民检察院审查批准逮捕，可以讯问犯罪嫌疑人；有下列情形之一的，应当讯问犯罪嫌疑人：其一，对是否符合逮捕条件有疑问的；其二，犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的；其三，侦查活动可能有重大违法行为的。人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。”《刑诉规则》第10章更是作了详细规定。

以下，笔者将以新《刑诉法》《刑诉规则》为基础，尝试对我国逮捕必要性的证明对象、证明标准以及举证责任等几个方面内容予以释明。

(一)证明对象

所谓证明对象是指系争案件的待证事实，包括直接事实、间接事实和辅助事实。目前我国理论界的通说认为，证明对象“主要是指公安司法机关及其办案人员在刑事诉讼中需要运用证据予以证明的事实情况”[17]。1996年《刑诉法》以及新《刑诉法》均未对刑事证明对象的范围做出界定。虽然2012年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下称《解释》)对此做了部分规定，但是，《解释》主要针对法院在审判阶段需要“运用证据证明的案件事实”，而公安司法机关在侦查、审查起诉阶段需要“运用证据证明的案件事实”未能涵括在内。

依照学理解释，刑事诉讼过程中证明对象范围，除去免证事实外，应当包括实体法事实与程序法事实。其中关于逮捕等强制措施的申请、变更、撤销以及合法性等属于待证的程序法事实。[19]逮捕的申请、变更、撤销等都由一定要件构成，这些要件的成立、变更或者消灭决定着逮捕法律关系的成立、变更或撤销。所以说逮捕要件是引起逮捕法律关系的法律事实，故此逮捕构成要件当然成为申请、变更、撤销逮捕措施的证明对象。以台湾地区羁押措施为例，“声请羁押必须合乎犯罪嫌疑重大、有羁押原因且有羁押之必要等三项要件”[9]，该地区《刑诉法》第101条明确规定：“检察官得到场陈述声请羁押之理由及提出必要之证据。”亦即，申请羁押必须证明合乎“犯罪嫌疑重大、有羁押原因且有羁押之必要等三项要件”。

我国现行《刑诉法》对逮捕必要性的构成要件未作明确规定，根据上文所分析应该包括：犯罪嫌疑人具有社会危险性，对其适用逮捕措施具有必要性。这里需要强调一下，社会危险性的证明不是逮捕必要性的证明，从逻辑上来讲，社会危险性证明是逮捕必要性证明的组成部分。逮捕必要性的证明是在社会危险性证明的基础上，根据比例原则证明“采取取保候审不足以防止发生法定社会危险”。再者，如果只需证明存在社会危险性，那么法律只需规定“有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，存在法定社会危险性，应当予以逮捕”即可。可见，立法的本意要求不仅要证明存在“社会危险性”，还要证明“采取取保候审不足以防止社会危险性”。在司法实践中，侦查部门在提请(报请)逮捕时，除要对“有犯罪事实”、“可能判处徒刑以上刑罚”进行证明外，重点要对“犯罪嫌疑人具有社会危险性，对其适用逮捕措施具有必要性”进行证明。

除要证明上述要素外，相关证据是否要予以证明？根据《刑诉规则》第67条规定：“人民检察院经审查发现存在刑事诉讼法第54条规定的非法取证行为,依法对该证据予以排除后,其他证据不能证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的,应当不批准或者决定逮捕。”据此，检察机关在审查逮捕阶段亦须对相关证据的合法性予以审查。与此相对应的，侦查机关须对证据的合法性予以证明。

此外，在径行逮捕的情况下，侦查机关须对“可能判处十年有期徒刑以上刑罚”、“曾经故意犯罪或者身份不明”予以证明。在“转捕”情形下须对“违反取保候审、监视居住规定，情节严重”予以证明。

(二)证明标准

所谓证明标准是指依照法律规定认定案件事实所要求达到的程度或标准[17]。而逮捕必要性的证明标准是指司法机关依照法律规定认定逮捕必要性所依据的证据应该达到的证明程度。关于证明标准，英美法系国家及日本等国采取主观性证明标准，即法官有相当的理由相信或者足以怀疑犯罪嫌疑人实施了犯罪以及有相当的逮捕必要。如美国联邦法院认为，“当执行逮捕的官员掌握有可以合理地相信其为真实的信息，根据这些信息所获悉的事实情况本身足以使有合理谨慎的人相信犯罪已经发生或正在实施时，‘合理根据’就存在了，但执行逮捕的官员只是主观上相信逮捕是有根据的，不足以证明逮捕符合‘合理根据’的要求，必须有其他证据”[20]。《日本刑事诉讼法》第199条第2款规定，法官认为有相当的理由足以怀疑嫌疑人实施了犯罪时，应当根据检察官或司法警察官的请求签发逮捕证，“但认为显然没有逮捕必要的，不在此限”。台湾地区学理认为逮捕证明标准“并不要求至无合理怀疑之确信程度；依照自由证明之要求，对于包括‘犯罪嫌疑重大’之要件，若已证明至令法院相信‘很有可能如此’的程度，即可判定合乎要件。不过单纯的串证猜测，当然不足到达此一程度”[9]。

借鉴世界各国的先进立法例，同时结合我国的司法实践，笔者认为：一方面，我国的逮捕必要性证明标准不必达到审判中的证明标准，当然也不能只是单纯的揣测或臆想；另一方面，逮捕必要性证明标准是对所有待证对象证明所达到的整体程度，至于单个待证对象的证明标准应该根据其特质有所区别。具体而言：由于逮捕是刑事诉讼过程中最严厉的强制措施，关涉公民的自由与权利。关于逮捕的申请与适用应当慎之又慎，这就决定了关于逮捕必要性的证明应该达到一定高的程度，否则就是对人权的忽视与践踏。另一方面，为了及时有效地打击犯罪，维护广大公民的利益，需要对犯罪嫌疑人的权利予以限制或者剥夺，但是在短时间内不可能取得审判阶段所需要的证据。综合权衡，总体的逮捕必要性证明应该仅次于审判阶段的证明标准，应当为“证据优势标准”或称“高度盖然性标准”，即有充足证据表明犯罪嫌疑人符合逮捕必要性的构成要件，应当予以逮捕，或者使人有充足理由相信犯罪嫌疑人符合逮捕必要性的构成要件，应当予以逮捕。

对于单个待证对象：对“社会危险性”应该采取较低的证明标准，“有一定证据证明或者有迹象表明”即可。对“有犯罪事实”、“可能判处徒刑以上刑罚”应该采取与整体逮捕证明标准相同的标准，即达到“证据优势标准”或称“高度盖然性标准”。对于证据合法性的证明标准，应当达到“排除合理怀疑”的程度。

(三)举证责任

在公诉案件中，由控方承担举证责任，这里的控方是指侦查机关，即公安机关和检察机关中的侦查部门。由其在不能提出证据或提出证据达不到法律规定的要求，而承担其主张不能成立的后果。其理由如下：根据无罪推定的原则，任何人在未经裁判机关生效裁判前不得确定其有罪。通过控方的程序性证明活动，使得程序性侦查措施的开启获得了合法性与正当性，与此同时限制了国家刑罚权可能出现的滥用[20]。一旦控方不能通过证据达到逮捕的证明标准，犯罪嫌疑人将不受逮捕，从而有效保护了被追诉人的基本权利。从经济分析法的角度讲，这种责任分配方式符合“证明责任分配给最容易接近相关事实的当事人”原则。

侦查机关在逮捕审查中所承担的举证职责包括：运用相关证据对犯罪嫌疑人是否符合逮捕必要性要件予以证明，对于证据的能力予以证明，促使上述证明达到相应的证明标准。

五、逮捕必要性证明程序

普遍认为，相较1996年《刑诉法》，新《刑诉法》在逮捕必要性的判断标准上确实进行了细化，操作性进一步增强。但是，由于目前我国逮捕程序仍属于科层式模式，逮捕必要性证明亦采取了封闭式、书面化的单方审查模式，所以导致逮捕必要性证明程序性不足。因此，如何规范逮捕必要性程序，是今后立法及司法实践的重点。以下，笔者结合新《刑诉法》《刑诉规则》进行重点阐述。

(一)移送程序

根据《刑诉法》第79、85条以及《刑诉规则》第328条规定，侦查机关在提请(报请)逮捕犯罪嫌疑人时，除提交提请(报请)逮捕书，移送证明犯罪嫌疑人涉嫌犯罪、判处徒刑以上刑罚的案卷材料、证据外，还要说明犯罪嫌疑人具有逮捕必要性，随案移送证明犯罪嫌疑人具有逮捕必要性的证据或者证明材料。且该证据或证明材料要达到上文所述证明标准。

(二)审核程序

根据《刑诉法》第86、87、88、165条以及《刑诉规则》第10章的规定，检察机关在收到上述案卷材料以后，除对“罪责条件”、“刑罚要件”进行审核外，着重要对逮捕必要性进行全面审查。主要包括以下几个方面的内容：

1.坚持证据的全面审查

首先要审查是否随案移送证明逮捕必要性的证据材料。根据《刑诉规则》第328条明确规定：“报请逮捕时应当说明犯罪嫌疑人的社会危险性并附相关证据材料。”针对司法实践中，侦查机关经常不对逮捕必要性进行证明或者存在不随案移送证明逮捕必要性的证据材料等不规范现象，应该明确：缺少上述证据材料的，案件管理部门不予受理，已经受理的，退回侦查机关。

其次核实相关证据是否具有证据能力和证明力。一般来讲，检察机关应当根据《刑诉法》《人民检察院刑事诉讼规则》《公安机关办理刑事案件程序规定》以及《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》等法律、法规，对侦查机关提交的逮捕必要性证据能力进行审核。如果在审查过程中，发现侦查人员以非法方法收集证据的或者当事人、辩护人、诉讼代理人提起申诉、控告的，检察机关应当根据《刑诉法》第54条及《刑诉规则》第65、66条规定着重对侦查机关取得证据的合法性予以审查，包括审查取证主体、途径、方法、手段、对象、证据形式等是否合法。经审查，认为属于非法证据的，依法予以排除；认为属于瑕疵证据，责令侦查机关补正或作出合理说明，否则，予以排除，不作为逮捕必要性的认定依据。

最后评判相关证据是否达到了证明逮捕必要性的标准。结合上文所分析的逮捕必要性证明标准，就现有合法证据进行“事实”见诸“规范”的评判。

2.坚持既审核移送材料，又注意听取犯罪嫌疑人、辩护律师以及相关参与人的意见

一是坚持对自侦案件的犯罪嫌疑人“每案必提”。对于公安机关提请逮捕的案件，认为存在《刑诉法》第86条以及《刑诉规则》第305条情形的，必须讯问犯罪嫌疑人。在讯问时，一方面要使犯罪嫌疑人对涉嫌犯罪进行全面供述，以核对其与侦查机关提交讯问笔录之间的差异。另一方面在听取供述时，也要注意听取犯罪嫌疑人的辩解，判断其是否合法、合情、合理。最后对于产生的疑问进行重点核实。通过审核移送材料结合犯罪嫌疑人供述，综合判断犯罪嫌疑人的逮捕必要性。

二是注重听取犯罪嫌疑人辩护律师的意见。“兼听则明、偏信则暗”，注重听取犯罪嫌疑人辩护律师的意见。因为辩护律师可能从专业的角度为检察机关提供从案卷材料所无法获得的信息,为检察机关作出正确的裁量提供别样的角度。另外，这也是检察机关所必须遵守的法律规定。根据《刑诉法》第85条的规定：“人民检察院审查批准逮捕可以听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。”

根据《刑诉规则》第309条第二款的规定：“辩护律师提出不构成犯罪、无社会危险性、不适宜羁押、侦查活动有违法犯罪情形等书面意见的，办案人员应当审查，并在审查逮捕意见书中说明是否采纳的情况和理由。”对于该款规定如何具体操作，笔者认为：检察机关收到辩护律师的意见后，一般都要与移送材料进行比对。对于出现的分歧和矛盾，检察机关应当列明，书面通知提请(报请)机关核实并予以说明。必要时，检察机关也可以自行调查核实。对于侦查机关不能说明或者检察机关调查属实的，应当采纳辩护律师的意见。否则，不予采纳，并书面说明理由。

三是对于逮捕必要性的证据和认定事实不能完全确定时，根据《刑诉规则》第308条的规定可以询问证人、被害人、鉴定人等诉讼参与人。以期达到内心的确信。

3.条件成熟的情况下，可以探索符合我国国情的逮捕必要性听证程序

具体思路是构造控辩审的三方机制，控方为侦查机关包括公安机关或下一级人民检察机关；辩方为犯罪嫌疑人以及辩护律师；裁决方为检察机关中负责审查逮捕的检察官，并且要有书记员参加。通过通知、调查、质证及辩论等程序，最终确定是否具有逮捕必要性。当场制作的笔录由双方签字后作为最终裁决的依据。逮捕必要性听证是“检察机关在现有刑诉法框架下平衡诉讼效率与人权保障的一项制度选择”，可以有效防止“错捕、滥捕现象”[21]。同时，这一制度构想的可行性及有效性也为试验及实践所证明[22]。

(三)决定程序

对逮捕必要性证据及说明审核后，检察机关认为现有证据达到了规定的证明标准，认定证明犯罪嫌疑人具有逮捕必要性的，在认定犯罪嫌疑人具有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的基础上，可以做出逮捕决定。否则，如果认为现有证据未达法定的证明标准，不能证明具有逮捕必要性的，不能做出逮捕决定。

六、结语

逮捕是侵害人身自由和基本权利最为严重的强制手段，作为刑事强制处分措施的一种，逮捕措施借由国家强制力实现了对犯罪嫌疑人基本权利和自由的限制和约束。一般认为其正当性根据来源于“维护社会秩序理论”、“被追诉者的忍受义务理论”等。但是，逮捕措施毕竟对嫌疑人的基本权利和自由进行了限制和约束；加之，作为公权力的一种，逮捕权亦有滥用和异化的倾向。因此，从诉讼主体理念和权力节制理念出发，逮捕措施的适用一定要遵循法定原则、比例原则以及司法审查原则。从这个意义出发，上述理论和原则构成逮捕必要性及其证明机制的内生动力。

世界先进国家，无论是英美法系还是大陆法系国家，无论是采用“法官处分原则”还是采用“令状原则”，均基于相同的司法理念，确立起包括逮捕必要性证明在内的司法审查体制。有效制约了逮捕的“肆意和妄为”，达到了追诉犯罪和保障人权的良性互动。据统计，与我国大陆地区同期70%左右的高羁押率形成鲜明对比，台湾地区的审前羁押率一直保持在10%左右[23]。

文章以《刑事诉讼法》相关条款的修改为逻辑起点，以司法实践中存在的错误理解和不当做法为着眼点，从社会危险性和逮捕必要性的内涵入手，明确二者之间的逻辑关系，以逮捕的功能和意义为核心，指出逮捕必要性之于逮捕措施的不可或缺性。根据逮捕措施的程序性指向理论，笔者提出以证明程序作为逮捕必要性的认定程序，着重厘清证明对象、证明标准以及举证责任等几个方面的内容。针对我国目前科层式的逮捕审查模式以及封闭式、书面化、单方审查式的逮捕必要性认定模式，导致的逮捕必要性证明程序性不足，笔者提出了现有法律体系下的审查模式，并提出在条件成熟的情况下，探索符合我国国情的“准司法审查模式”。

注释：

① 根据中国知网的统计，2012年以前以“逮捕必要性”为题或者题目中含有“逮捕必要性”的论文有20篇；以“逮捕必要性证明”为题或者题目中含有“逮捕必要性证明”的论文有1篇。

② 据统计，2012年以后以“逮捕必要性”为题或者题目中含有“逮捕必要性”的论文有33篇；以“逮捕必要性证明”为题或者题目中含有“逮捕必要性证明”的论文有2篇。

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