网络食品交易平台提供者基本义务的法律规制
2014-06-19邹亚莎
邹亚莎
科学技术的发展不断对法律提出新的挑战,如何对网络食品交易进行规制即为当前法律所面临的一大困境。由于缺乏相关立法规制,以及虚拟技术所造成的监管困难、维权困难等原因,网络销售食品的安全问题令人堪忧。2013年10月10日新修订的《食品安全法(修订草案送审稿)》(以下简称《修订稿》),第59条首次将网络食品交易第三方平台提供者的法律义务和责任予以规定,具有深远意义。本文以对网络食品交易平台提供者的法律地位和义务的分析为起点,试图对《修订稿》第59条对新科技的应对作出法律评析与修改建议。
网络食品交易平台提供者的法律地位
网络食品交易平台提供者法律地位的确立是基于技术对传统法制的挑战。网络交易平台提供者是网络服务提供者的一种,其经营的网络交易平台为是由电子科技和计算机系统支持的虚拟网络空间,主要为用户提供交易平台和网络交易辅助服务(齐爱民、徐亮,2009)。真正具有法律主体资格的是投资设立交易平台并从事电子商务经营的网络交易平台提供者。网络食品交易平台是网络交易平台的一种,是为用户提供在线食品交易服务的平台。投资、经营食品交易平台的提供商为网络食品交易平台提供者(下文或简称“平台提供者”)。对于网络食品交易平台提供者的分类,可借鉴电子商务行业对网络交易平台的分类,将其分为C2C、B2C、B2B三种类型。C2C平台提供者仅为食品销售提供在线平台,本身不参与交易,如淘宝网。B2C平台提供者通过搭建的网络平台直接向消费者销售食品,如中粮我买网。B2B平台提供者为企业对企业的食品网络销售建立交易平台,如阿里巴巴网。
对于网络食品交易平台提供者的性质尚无专门文章进行讨论,但作为其上位概念—网络交易平台提供者的法律地位,已存在较多的争议。主要观点有:将其视合伙人或“合营方”、将其视为柜台出租方、将其视为居间人等(韩洪今,2009)。这些观点试图将传统商法的价值理念嫁接在网络环境中,但作为具有虚拟性、技术性的全新交易形式,网络食品交易平台提供者与经营者、消费者的权利义务关系均不同于现实生活中的合伙人、柜台出租方或居间人。
网络食品交易平台提供者的法律地位的确定有赖于其上位概念网络交易平台提供者法律地位的明确。科技发展对现有法律提出了挑战,传统的法律体系无法对网络交易平台提供者的法律地位进行归类和界定。鉴于传统法律对其规制的不周延,应在法律中确立其独立的民事主体地位。当其具备了独立的法律主体地位后,可以明确地将网络食品交易平台提供者的法律地位界定为“网络交易平台提供者”。从我国目前的立法来看,确立网络交易平台提供者的独立法律地位是近期以来的立法倾向。2000年的《互联网信息服务管理办法》首次出现了互联网信息服务提供者的概念。2010 年的《侵权责任法》将网络服务提供者作为一种特殊主体对其侵权责任予以规定。2013年新修订的《消费者权益保护法》规定了网络交易平台提供者对消费者的责任。对网络交易平台提供者规制的法律体系开始勾勒轮廓,但还远远不够完善。网络食品交易平台提供者作为网络交易平台提供者的一种,在适用其法律地位和法律规范的同时,在入网食品经营者准入、监督审查等方面负有特殊责任,应在《食品安全法》及相关细则中予以明确其特殊地位及责任。
网络食品交易平台提供者的基本义务
网络食品交易平台提供者的基本义务应基于传统商法与新近理论进行对接。一部分可依据传统商法,源于其作为合同一方当事人应负的义务。而其监管义务则来自于现实的需要,由行业规范逐渐上升至法律规范。其监管义务和责任的确定应注意其技术能力,遵循公平原则,并借鉴国际通行的做法,考量互联网发展的公共政策与私人利益之间的大体平衡。
(一)基于合同关系而应承担的基本义务
第一,提供安全、便利的网络平台服务的义务。经营者与消费者在使用网络食品平台前一般会与平台提供者签订电子合同,形成合同关系。提供者应按照诚实信用原则和合同的约定为用户提供电子服务。这些义务主要包括:一是运营管理义务。平台提供者应采用必要的技术手段和管理措施,以维护网络交易平台的正常运行,保证双方能顺利完成网上交易。二是保密义务。平台提供者应采取必要的措施,保护用户的隐私或商业秘密,并不得非法披露、使用和转让。三是保管和披露信息义务。平台提供者应当妥善保存相关交易信息,经营者有权查看、下载或打印。用户在产生纠纷时,有权依照法定程序要求其提供相应材料。
第二,制定相关交易规则和用户协议的义务。平台提供者制定的交易规则和用户协议是对网络交易进行规范的自治规定,对两方(B2C类型下)或三方(B2B或C2C类型下)当事人均具有约束力。这些规则和协议包括食品用户注册与准入、交易规则、当事人各方的权利义务、纠纷解决等各项制度,应依照法律而制定,并在法律规范之外可以意思自治的领域起到与法律衔接的作用。另外,这些规则虽然得到了几方当事人的同意,但由处于经济和技术优势一方的平台提供者制定和提供,从法律性质上看属于格式合同。在制定时,提供者应秉承公平原则,公平合理地分配各方权利义务,并遵守合同法关于格式合同的规定。
(二)一定程度上的网络食品安全监管义务
平台提供者作为营利组织何以要承担对入网经营者的监管责任?对入网经营者的监管责任应承担到何种程度?这是一个有待探索的法律问题。担负网络食品安全监管基本职能的机关本应为具有国家行政权力的行政机关。但由于平台提供者对于经营者的控制能力及行政机关在监管网络食品交易方面技术上的缺失,责成平台提供者承担一定监管的责任,有利于减少纠纷,保障消费者的食品安全。但网络食品交易作为一个新兴的电子商务行业,其行业利益也应受到相应的法律保护。在赋予平台提供者义务时,应注意其技术能力,并关注到其利益与消费者、经营者利益之间的平衡。在规定平台提供者的监管责任时,可考虑借鉴发端于知识产权领域的“避风港制度”(Safe Harbor Provisions)。endprint
1998 年,美国国会出台了《数字千年版权法》(Digital Millennium Copyright Act,简称 DMCA),以应对网络对传统版权的挑战。该法第 512 条独创性地规定了“避风港规则”。根据这一规则,明确免除网络服务提供者对其传输或储存的信息的主动审查义务。同时,对不同类型的网络服务提供者分别设置了不同免责事由。但以下三种情形,其仍须承担侵权责任:实际知道网络信息构成侵权;虽然不构成实际知道,但能从明显的事实或情况中能推断出侵权信息的存在;发现侵权信息后,未及时移除该信息(王洪、谢雪凯,2013)。DMCA正视了技术开拓的价值所在,在诸多利益平衡的方面做出了贡献。此后,“避风港”制度已经被许多国家的立法所效仿,并扩展到了其他网络侵权领域中。“避风港”制度得以广泛推行,在于顾及到技术创新与私权保护的平衡。借鉴到网络食品安全领域,平台提供者的监管责任应是有限度的,其职责界限如何确定应考虑网络食品领域的特殊性而加以具体分析。
首先,对食品经营者进行准入的审核。我国目前对食品生产经营实行许可制度,而这一制度并没有覆盖到网上的食品经营者。在行政部门未获得对入网食品经营者进行准入控制的法律依据及技术能力前,平台提供者的准入审查就成为必要和关键的防线。
基于这一义务,平台提供者是否需要保证经营者的真实身份?是否需要像新《消费者权益保护法》对网络交易平台提供者要求的应掌握经营者的真实名称、地址和有效联系方式?这就首先需明确,平台提供者对在线食品经营者所负的是实质审查义务还是形式审查义务。应该看到,平台提供者对网络经营者的控制是有限的,其审核也是基于虚拟平台中的审核,以经营者提供的电子信息为基础,平台提供者既没有能力也没有义务对庞大的经营者群体进行身份的实质审查。要求平台提供者确保利用其平台的食品经营者身份的真实性和具有法律主体资格,是不可能也不实际的。因此,平台提供者对准入的审查只要尽到形式审查义务即可免责。
其次,对食品信息进行的审核。借鉴“避风港”制度,平台提供者的事前监管义务应限制在合理限度之内。所谓合理限度,从审查内容上看,是指提供者应在合理的时间段内删除明显过期、明显有毒有害食品的信息或禁止此类食品上线销售,审查的主要对象是经营者发布的信息而非商品本身。同时,这种审查应以一般公众识别能力为判断标准,而非要求平台提供者具备专业或专家鉴别能力。从审查数量上看,无法要求平台提供者对上线的全部食品进行审查,可要求其在充分掌握食品种类信息的基础上按一定比例进行抽查,或明确其对某一特殊食品领域的商品进行全部审查的义务。提供者未尽到合理范围内的事前监管义务的,应对造成的损失承担连带责任。
基于事前审查的不完善,对平台提供者的审查义务要求应主要集中在事后审查。除依靠平台提供者的主动发现并采取措施,最可行的方案为“举报审查方案”,即依赖于消费者或其他利益相关者对违法食品的举报。平台提供者在接到食品违法经营的举报或被侵权人有关权益受损的举报后,只要举报的形式和内容足以使平台提供者相信有侵权行为存在,应立即采取必要有效的措施防止损害结果的产生或继续扩大。平台提供者怠于履行事后审查义务而造成消费者损失的,应承担连带责任。
第三,报告和调查协助义务。平台提供者有义务积极协助行政机关对食品安全进行监管。平台提供者发现在线经营者有违法经营行为时,应及时向行政机关举报。行政机关对网上食品安全经营活动进行监管时,平台提供者应积极配合,提供技术方面的支持。行政机关发现经营者的违法行为,依法要求平台提供者采取措施制止的,应予以配合。
《修订稿》第59条的法律评析及立法建议
(一)法律评析
从总体看,目前对网络交易平台提供者进行规制的法律级别低,以指导性为主,约束力较差,而专门对网络食品交易平台进行的法律规范还处于空白阶段。新修订的《食品安全法(修订草案送审稿)》于第59条首次明确了网络食品交易平台提供者的资质、对入网经营者准入的审查的义务、发现违法行为时的报告义务及未履行法定义务时的连带责任和先行赔付的义务,打破了网络食品安全相关立法的空白状态,具有重要的意义。但这一条款在以下方面还有待商榷:
第一,概念的使用与前法不一致。在《修订稿》59条中,使用的概念为“网络食品交易第三方平台提供者”。从行业规范及已有的立法来看,其上位概念大部分采用“网络交易平台服务提供者”或“网络服务提供者”。如2005 年的行业规范《网络交易平台服务规范》, 2007 年商务部的《关于网上交易的指导意见(暂行)》,及2013年新修订的《消费者权益保护法》均采用了“网络交易平台服务提供者”这一名称;使用“网络服务提供者”这一概念的如《侵权行为法》。在立法中,专业词汇的使用应尽量与行业通用的概念及前法相一致,以避免产生不必要的误解。
此外,“网络交易第三方平台提供者” 与“网上交易平台服务提供者”不仅是名称的区别,在外延与内涵上也存在差异。根据2011年商务部《第三方电子商务交易平台服务规范》和国家标准《第三方电子商务服务平台服务及其等级划分规范 B2B\B2C电子商务服务平台》的规定,第三方交易平台仅仅包括了B2B和B2C类型。《修订稿》中采用“网络食品交易第三方平台提供者”的概念不仅与上位法已有的立法矛盾,而且将C2C类型排除在《食品安全法》的规制之外,不能不说是立法的一种疏漏。
第二,主体资质的取得有待商榷。《修订稿》将原《食品安全法》中的食品生产、食品流通、餐饮服务三项许可整合为食品生产经营许可。从法理和立法来看,取得食品生产经营许可的均应为从事食品生产的生产者和进行食品流通、餐饮服务的经营者,平台提供者中的C2C类型作为食品销售者有必要取得食品生产经营许可。网络食品交易第三方平台提供者(B2B\B2C),仅为食品交易双方提供平台服务,既不是食品生产、销售的一方当事人,也不从事食品的生产和流通活动,并无取得这一许可的必要。endprint
第三,入网食品经营者的许可标准过低。《修订稿》59条第2款规定了平台提供者对食品经营者的准入进行审查的义务。在进行准入审查时,仅要求审查“入网食品经营者的许可证或者对入网食品经营者实行实名登记”,提供实名登记成为入网的最低门槛,这说明《修订稿》仍未要求网络食品经营者取得食品生产经营许可证。这不仅造成实体店铺和网络食品店铺的差别待遇,也是网络食品安全受到威胁的重要原因。有些人担心要求网络食品经营者在入网前取得食品经营许可证,会提高网络食品经营的门槛,影响网络食品交易的发展,但这种代价是必要的,也是网络食品健康发展的必然趋势。
第四,网络食品交易平台提供者的义务设置不够明确。《修订稿》59条仅具体规定了平台提供者对在线经营者进行准入审查的义务,发现违法行为向主管行政机关的报告义务,此外笼统地规定了其应承担“食品安全管理责任”、“未履行规定义务,使消费者的合法权益受到侵害的,应当承担连带责任”。新条款为平台提供者设置了连带责任,但是何为“食品安全管理责任”、“未履行规定义务”,新条款并没有明确予以规定。
如前所述,平台提供者对监管信息负有合理限度内的事前监督义务和一定程度的事后监督义务。如果按照第59条的具体规定,仅对未履行准入审查和发现违法行为的报告义务承担连带责任,无疑减小了平台提供者应负监管义务的范围;而如果在实践中将“食品安全管理责任”做扩大解释,又有可能导致行政机关自由裁量权的滥用。因此这一模糊的规定令这一条款的可操作性大打折扣。
第五,先行赔付的条件有待进一步厘清。平台提供者的先行赔付制度是《修订稿》的亮点,也是争议的焦点。在责任的承担上,《修订稿》贯穿了从严治乱的立法思想,更为注重平台提供者的监管义务和社会责任,采用了向消费者利益倾斜的价值取向,规定平台提供者未履行规定义务,使消费者的合法权益受到侵害的,除应承担连带责任外,还应先行赔付。这一规定对于促进平台提供者谨慎履行规定的义务具有积极意义。但从现实条件来看,在入网经营者的保证金制度未全面建立起来及现有技术对经营者缺乏现实控制力的情况下,强制平台提供者先行赔付,其责任不可谓不重。因此,先行赔付制度的适用应审慎、明确。
从现有规定来看,适用先行赔付的“规定义务”应仅指对经营者的准入审查义务,及发现违法行为的制止、报告义务。但是对于履行何种程度的审查及监督即平台提供者驶入“避风港”,《修订稿》并未作出规定。另外,从长远来看,规范平台提供者的法律规范必将进一步建立,“规定义务”这一开放性的词汇会使违反平台提供者所有义务时都将实行先行赔付。对于某些责任,如属于约定义务的情况,可以依照合同法解决,并不宜先行赔付。
(二)立法建议
基于以上问题,笔者认为《修订稿》的网络食品交易平台提供者制度可从以下方面加以完善:
第一,建议将《修订稿》所使用的“网络食品交易第三方平台提供者”改为“网络食品交易平台提供者”,这样既可以与前法的规定相一致,有助于构建体系性的网络交易法律制度,并可以将C2C的平台提供商加入到法律规制的范围内。
第二,规定平台提供者中的C2C类型必须取得食品生产经营许可证,对其他类型的平台提供者不做强制性的规定。要求入网食品经营者在进行食品生产、经营前,应取得当地食品药品监督管理部门颁发的食品生产经营许可。
第三,在《食品安全法》中系统地规定网络食品交易平台提供者的权利义务,必要情况下以实施细则或部门规章的形式将其进一步细化,使之更具有可操作性。平台提供者基于合同一方当事人的运营管理义务、保密义务等虽然可以通过合同法加以推定,作为特殊的法律主体,在食品安全法中予以明确规定更有利于建立体系化的网络食品安全法律制度。关于平台提供者的监管责任,更有必要在其中进一步明确和细化。
第四,在现有条件下,仅在平台提供者在未尽形式的准入审查义务、合理限度的事前监管义务和一定程度的事后监管义务的前提下实行先行赔付责任,因此建议在明确其监管责任的基础上,将《修改稿》59条第4款中的“未履行规定义务”,改为“未履行本法第X款、第XX款所规定的食品安全管理责任”,并明确规定免责条款。
结论
从目前我国的实际情况来看,无论是对网络食品交易平台提供者的理论应对还是立法、司法实践相对于飞速发展的网络科技和不断变化的现实情况,都显得捉襟见肘。网络食品交易平台提供者的法律规制超越了传统商法的掌控范围,立法者在制度设计上面临着食品安全与网络产业发展政策、鼓励技术创新及私权保护等种种紧张关系。在这样一个传统法律不能涵盖的崭新领域里,法律的公平、正义、效率价值更应发挥其核心价值。在适当向消费者利益倾斜的情况下,顾及到网络食品产业的利益和发展,应为当前情况下立法确立网络食品交易平台提供者的基本义务所应坚持的重要原则。endprint