微软并购诺基亚残酷的专利之战

毕夫

即将进入中国商务部三审程序的微软并购诺基亚一案注定有着不同寻常的背书。作为发生在中国本土的移动通信领域首例跨国并购案例，由于微软与诺基亚双双掌握了力量强大的专利大棒，商务部所作出的最终裁决结果，不仅直接关系到国内手机生产企业的命运，而且会显著影响着未来手机通信行业的竞争生态和市场走向。

微软手舞“双节棍”

受到最近几年全球PC销售持续疲软的影响，处于微软核心部位的软件业务每况愈下，微软为此敲定了从单一软件商走向综合“设备商+软件商”的转型战略。在推出进Windows Phone手机、音乐播放器Zune以及Surface平板电脑的同时，去年九月初，微软出资72亿美元收购诺基亚手机业务，其中50亿美元用于收购设备及服务，22亿美元用于获得诺基亚十年专利许可。收购完成后，诺基亚将有3.2万名诺基亚员工加入微软设备与服务集团，微软就可以建立起包括智能手机和平板电脑在内的移动平台，在不缺乏软件系统支持的前提下，微软的“设备商+软件商”战略得以有声有色的落地。

闯入移动终端领域的微软在使自身角色发生转换的同时，也重塑了其与全球手机制造企业的关系。并购诺基亚之前，微软与三星、苹果等手机供应商的关系基本上是专利许可关系，但并购之后，随着诺基亚的手机业务纳入Windows Phone体系，彼此之间的竞争就公开白热化。Gartner的最新报告显示，搭载安卓操作系统的智能手机出货总量占据智能手机市场81.9%的份额，搭载苹果iOS操作系统的市场份额为12.1%，而Windows Phone位居第三，市场占有率3.7%。按照计划，收购诺基亚后，未来5年微软准备将Windows Phone市场份额提高至15%。

当然，微软吞下诺基亚手机业务，全球手机制造商所面对的不仅仅是在终端市场增加一个单纯的竞争对手那么简单。作为科技巨头，微软在全球持有34512个专利，而在手机领域，除了拥有完全独立的Windows Phone系统外，在安卓系统，微软也拥有着闪存、文档命名规则等核心专利技术。虽然安卓系统是免费使用的，但系统中使用的微软软件，包括文件管理、通信管理等，依然要向微软支付专利许可费用。按照“安卓许可计划”，每一部安卓手机和每一台安卓平板电脑要分别向微软提交5美元和10美元的许可费用。据福布斯杂志统计，每年微软从安卓制造商收取的专利许可费可达到20亿美元。

问题的关键在于，为了扩展Windows Phone手机的市场份额，微软对内可以通过向其无偿提供Windows操作系统、加载Office等措施以提高产品的应用能力，对外必然启动专利这一核心“武器”，其常规路径是，对安卓手机商提高使用微软软件的价格，从而提高安卓手机的成本，降低其竞争力。当然，手机制造商可以选择转向生产Windows手机，但仍需要向微软支付每台16美元的Windows软件使用费，不仅与无偿使用Windows Phone系统的微软手机无法直接竞争，且一旦提高了市场份额形成依赖性后，微软提高Windows系统价格，手机制造商也徒叹奈何。显然，只要微软收购诺基亚的尘埃落定，国际手机厂商无论是归属Windows手机阵营还是继续留在安卓阵营，都将面临着制造成本大幅提高的风险。正是如此，连三星、谷歌等在内的国际大牌手机商也表现出了对微软专利大棒杀伤力的重重担忧。

的确，过去多年世界各国对微软的调查充分显示，作为软件巨头的微软会系统地打击任何未来对其有威胁的技术平台，以保护它在操作系统和应用程序的霸主地位。如当微软宣称安卓系统侵犯了它的专利后，华为、苹果等全球好几家安卓手机生产商都主动与微软签订了专利许可协议，而对于那些拒不付费的厂商，微软则十分积极地在全球展开诉讼行动，并且先后在与HTC、三星、摩托罗拉等专利官司上屡屡得手。

坐上专利战车的诺基亚

将满目疮痍的手机业务卖给微软，诺基亚在获得了72亿美元真金白银的同时，仍然把持和坚守住了自己的专利地盘。也就是说，收购完成后，微软的归微软，真正属于诺基亚的东西微软其实并没有拿走。分析发现，诺基亚在与微软的并购交易采取了专利使用授权的方式，这种特殊的交易安排客观上使诺基亚变成了一个专利收费机构，甚至会由“专利巨人”蜕变成一个“专利流氓”（Patent Troll）。

在没有被微软收购之前，作为手机市场的竞争者，诺基亚和手机厂商之间有专利交叉授权的协议，这种交叉许可的制衡也遏制了诺基亚收取专利费的冲动。然而，当剥离手机业务后，在无需和其他厂商交叉授权的情况下，诺基亚只靠单方面提高专利许可费和发起一系列专利诉讼就可以增加营收。由于专利诉讼耗时长，涉及多国，涉事企业不仅需支付高额的律师团队费用，同时还必须根据专利诉讼结果调整产品研发及市场战略。看来，变身之后的诺基亚注定会成为一个干扰市场秩序的“坏孩子”。

公开资料显示，诺基亚目前拥有与智能手机通信相关的标准必要专利1713件，非标准必要专利5647件，其专利技术总量仅次于高通。值得注意的是，最近几年诺基亚利用专利主动进攻的次数呈现加速趋势。仅在去年，诺基亚就针对HTC、优派和RIM等多数厂商发起诉讼，而且不久前诺基亚再一次向HTC发起了诉讼。更值得关注的是，诺基亚已经把它的部分专利出让给16家Patent Troll。按照常规，接下来“专利流氓”会把1000多组诺基亚的专利分拆，然后再组合，以使它们未来可以从相关企业手中拿到更多的收入，然后再跟诺基亚去分成。

“专利流氓”又称专利蟑螂和专利鲨鱼，是指那些没有实体业务、主要通过积极发动专利侵权诉讼而生存的公司。由于没有实体业务，国际上又称其为NPE（Non-Practicing Entities，非执业实体）。来自调研机构Patent Freedom的数据显示，由Patent Troll发起的专利诉讼从2010年起就开始剧增，几乎占到所有知识产权相关诉讼的七成。endprint

“专利流氓”做的是一本万利的生意。比如一家Patent Troll用一件专利告30家公司，其中5家顽抗，25家同意和解。假设每一家和解金有50万美元，那么它就进账1250万美元。可能的支出是500万美元，净赚700万美元。但实际上它也不会真的完全支出500万美元，因为它可以随时撤告，赚取和解的那部分，绝大部分的关于知识产权的诉讼都不会进入审判阶段。由于不创造价值，美国总统奥巴马曾将“专利流氓”公开斥责为“投机之徒”。

令人倍感遗憾的是，现行的国际专利许可制度存在着“专利许可费叠加”这一明显的漏洞，使得像诺基亚这样拥有标准必要专利和非标准必要专利的专利拥有者可以在救济措施中表示在FRAND（Fair， Reasonable， And Non-Discriminatory—公平、合理、无歧视）原则下许可其标准必要专利得以合规化，这相当于给诺基亚提高专利费一个合理的支持。由于诺基亚的救济措施中没有数量限制，即使诺基亚把专利费提高10倍甚至20倍，在诺基亚看来，也是FRAND原则下合理的调整，专利使用者由此付出的巨额代价不难想象。

国际电信巨头爱立信亲手导演的一场专利屠宰大戏至今令人记忆犹新。2011年，爱立信将手机终端业务剥离给日本索尼公司，但没有卖出专利。交易完成后，爱立信马上重组知识产权运营部门，并公开宣称聚焦专利的货币化运营。之后的两年多时间，爱立信通过诉讼、专利分包以及与“专利流氓”合作等方式，直接或间接将对低成本手机商收取的专利费率提高了近十倍，使得诸如Micromax这样的印度手机厂商度日如年，由此也引来印度公平竞争委员会于去年年底启动对爱立信垄断行为的调查。前车之鉴，后事之师。同样的商业戏法很难不发生在诺基亚身上。

中国企业很受伤

作为目前世界版图中增长最快的智能手机市场，中国拥有全球最多的智能手机用户和最多的智能手机制造企业。工信部最新发布的《2013年电子信息产业统计公报》数据显示，2013年，中国的手机产量为14.6亿部，比上一年增长23.2%，而2013年全球手机的总出货量为18.2亿台。从手机厂商来看，全球手机出货量排名前十的企业中，有中兴、华为、TCL、联想、酷派等五家中国企业，分别排第5、6、7、8、10位。因此，微软和诺基亚一旦稍稍舞动专利大棒，受伤最重的肯定是中国手机生产企业。

如同整个国内的制造业生态一样，中国虽然是手机生产大国，但绝对不是手机生产强国。来自工信部的数据显示，目前我国自有品牌手机基本处于产业链低端，利润率普遍在3%以下，其中华为、联想、TCL和中兴等四家手机品牌智能手机的平均利润率仅为1.70%。同时，据国际数据公司（IDC）的统计，绝大部分中国厂商的智能手机平均售价在100美元以下，未来5年内，智能手机的平均售价还将继续降低约7%。这就意味着，无论是微软还是诺基亚，只要提升专利许可费，将把利润空间本来就狭小的我国手机生产企业推向如履薄冰的境地：要么选择退出市场，要么将成本转嫁给消费者。前者危害市场竞争，后者则直接损害消费者的利益。

就微软而言，目前中国智能手机搭载的安卓系统比例已高达97.7%，如果还有像华为那样更多的国内企业加入Windows Phone系统阵营，微软对中国手机核心技术的控制以及国内手机企业对微软专利的绝对依赖将被推到无以复加的地步。二者之间这种完全不对等的位势决定了中国企业只能沦落到任人宰割的境地。仅以目前微软确定的专利缴费标准，到2017年，中国企业需向微软支付至少38亿美元的专利许可费。

问题的关键在于，处于发展初期的Windows Phone手机也瞄准中低端市场，这必然与同样市场定位的中国手机品牌撞个满怀。来自工信部的报告显示，2014年国内中低端智能手机的市场份额将上升到50%，新兴国家的中低端手机市场将成为中国手机生产企业市场增长的核心。显然，微软拓展市场首先要打压目标就是中国企业，而且面对着掌控着自己命门的微软，中国手机商根本无力组织任何形式的反攻，最终，在支付着昂贵专利费的同时，只有拱手相让有限的市场。退一万步说，即便是Windows Phone手机竞争失利，微软照样可以通过向中国企业索取更高的专利许可费来挽回自己的损失，而后者同样会元气大伤。

与微软相比，诺基亚对中国企业扬起的专利长矛丝毫也不粗钝。目前，诺基亚仍按照销售价格的2%对中国企业收取基本专利费，按照这一标准，去年诺基亚通过专利授权从中国企业手上拿走了6.53亿美元的花花白银，今年该笔收入将增至11亿美元，远高其在世界各国的平均水平。问题是，全球智能手机业务相关的企业中只有20%没有跟诺基亚签署相关专利的授权，而这20%的公司全都在中国。因此，诺基亚只要提高专利费用，中国企业必然沦为重灾区。而且一个可能的结果是，为了收取高额专利费，诺基亚或会通过销售禁令的方式逼迫手机商就范。另外，为了在中国市场提起专利诉讼，诺基亚已经注册了10件涉及简讯、近距离通信、视频等领域的核心专利，随时准备对中国企业大打出手。

为了能够为了顺利通过中国商务部的审批，在经过一审与二审程序后，微软与诺基亚前不久向中国商务部提交了修订的救济方案，并开始了关于救济措施的关键性谈判。作为该救济措施的一部分，微软承诺在有专利侵权时，将仅针对事实标准必要专利，且非善意的被许可人寻求禁令，而诺基亚也承诺将在FRAND基础上进行标准必要专利的许可，并承诺不对善意被许可人寻求禁令。然而，这个救济措施并没有对没有非善意被许可人进行定义，而且对于索取专利费的数量上限也没有任何承诺。如果该救济方案得以通过，就相当于承认微软目前收取的高额专利费是合法的，未来诺基亚提高专利费也是合法的，而且之后两家公司向中国手机商收取比合并之前更高的专利费也是合法的，中国手机生产企业遭遇到灼伤不言而喻。

需要认真“过堂”

从微软正式宣布对诺基亚的并购，到该案得到美国与欧盟监管机构的批准，中间仅仅经过了三个月时间，随后，印度、土耳其等13个国家也对微诺并购案开关放行。如此之快的审批速度超过了微软和诺基亚的预料。不过，就在欧盟审议通过微软并购诺基亚的交易后不久，欧盟反垄断负责人就公开发表演讲指出，如果微软和诺基亚非法利用所持专利，欧盟将对它展开反垄断调查。如此凌厉的警告不能不让两家企业心生一丝忐忑。endprint

来自印度的“征税风波”更使微软和诺基亚感受到了始料不及的变数。虽然印度反垄断机构已经核准了微诺收购案，但印度税务部门却在前不久冻结了包括钦奈工厂在内的诺基亚印度公司资产，之后新德里高等法院裁定诺基亚必须缴清2006年-2013年拖欠的2115.3亿印度卢比（约34亿美元）税款，同时新德里高等法院发出禁令，要求诺基亚暂停向微软转移资产。尽管诺基亚已向印度最高法院提起上诉，但如果印度最高院不支持该上诉，或者拖而不决，微软诺基亚的交易进程就不得不往后拖延。

在台湾，政府公平交易委员会虽然也对微软与诺基亚的并购发放了通行证，但却添加了许多的限制条件，如要求微软在许可移动设备相关专利时不得进行不合理定价或给予歧视性待遇，也不得以其他方式干预移动设备生产商自由选择移动操作系统的权利。同时，委员会警示交易完成后微软和诺基亚可能都有提高专利许可费的动机。

尚未对微诺收购作出正式表态的韩国政府已经面临着来自企业的压力。日前，韩国电子产业协会、韩国半导体产业协会、韩国软件产业协会和韩国电池产业协会向公平交易委员会提交了一份联合请求，以收购可能导致诺基亚变成专利流氓、提升韩国厂商专利费用为由，希望阻止收购案获得韩国监管机构核准。

理论上界定，在微软收购诺基亚交易案中，微软的相关联业务是Windows Phone操作系统，诺基亚出售的是手机生产制造业务，属于产业链垂直整合，不会形成行业垄断，因此，中国监管机构没有否决该项交易的理由。但是，中国安卓手机生产企业及其市场份额要远远高出欧美等国家和地区，所受到的冲击要大得多，中国政府对于微诺交易的审查自然就不能像美欧等国那样轻车简行。据悉，包括华为、中兴、酷派、小米等国产手机厂商已向商务部提出诉求，要求政府对微软收购诺基亚案设立相关限制条件，官方对此不会不理。

的确，当巨头并购所酿成的商业风险并不能通过市场自由竞争来化解时，必须借助司法或执法部门的力量进行必要的纠正。去年年初，美国联邦法院在微软诉摩托罗拉的案中作出判决，大幅降低了摩托罗拉要求微软支付的专利许可费，有形之手校正市场失灵在国际上看来不乏先例。但必须明确，与微软、诺基亚相比，中国企业在知识产权运用和商业化程度上根本不在一个起跑线上，政府对于市场运行态势的把控就不能采取事后救济的方式，而应当是事先防范。

理性地分析，为了防止微软和诺基亚“滥用”专利的条件，除了明确规定二者专利的价格要有合理的定价模式以及只能针对专利及专利产品的本身定价外，中国主管部门可要求微软遵守非歧视原则授权标准必要专利和事实标准必要专利，也就是说，微软按照提供给微软自己的移动终端生产部门的同等专利条件提供给其他中国企业使用。另外，由于微软通过操作系统业务获得其他终端企业的产品规格及产品面市时间等竞争性信息，微软应当将移动终端生产部门和软件部门隔离，并成立相互独立的公司。对于诺基亚，中国政府可要求其将所有与移动智能终端相关的专利（至少是其中的标准必要专利）所有权与手机业务部门一起转移到微软。为了防止其变成“专利流氓”，还可要求诺基亚维持目前的专利费率，同时包括所有与移动终端相关的全部专利，而不仅仅是一部分专利。除此之外，中国政府可另加筹码，规定中国的手机生产厂商、设计厂商以及中国的移动电信运营商等都可以跟微软、诺基亚等公司进行集体谈判，而微软、诺基亚必须承诺，不在全球任何市场对中国企业的集体谈判发起反垄断诉讼。▲endprint