中国反垄断立法进程反思

罗家清

摘要：中国反垄断立法历经多年，这漫长的立法过程令人深思。终于在2007年8月颁布《反垄断法》，但是至今尚不完善。首先，《反不正当竞争法》等相关法律与该法存在诸多不协调之处；其次，该法大多数条款内容过于简约、抽象，可操作性不强；再次，该法规定的法律责任较轻，缺乏必要的威慑性；最后，与该法配套的相关制度立法位阶低，权威性不高。

关键词：反垄断；可操作性；权威性；威慑性

中图分类号：D9文献标识码：A文章编号：16723198（2014）08014901

反垄断法在美国被称为“自由企业大宪章”，在德国被称为“经济宪法”，在日本被认为是“经济法的核心”。到二十世纪末，世界上已有100多个国家制定了反垄断法，其中不仅包括了美、日、德、英等发达国家，而且还包括韩国、印度、巴基斯坦、保加利亚等发展中国家。在中国，1987年8月，按照国务院的指示，有关部门就起草了《禁止垄断与不正当竞争条例草案》。后因指导思想发生变化，该项法规未能出台。1993年我国出台《反不正当竞争法》，将反垄断问题纳入其中，可以说是我国反垄断立法的初步探索。后来，反垄断法先后被列入第八届、第九届、第十届全国人大常委会的立法规划。在经济法学界，制定反垄断法已成为学者们的共识。然而，直至2007年8月，第十届全国人大常委会第二十九次会议终于通过了《反垄断法》。至今，反垄断立法依然有诸多不完善之处。纵观二十余年的立法进程，我们必须深入检讨，总结经验教训，以利于完善相关立法，推进社会主义法治进程。

1《反垄断法》“难产”之检讨

从1987年有关部门起草《禁止垄断与不正当竞争条例草案》开始，至2007年8月全国人大常委会通过《反垄断法》，前后历时长达二十年，这漫长的立法过程本身就值得深思。在上世纪九十年代中国开始建立社会主义市场经济体制之前，政府及社会各界人士大多对反垄断的重要性和必要性缺乏清醒而全面的认识。长期以来，一些大型国有企业资金实力雄厚，其生产的产品或提供的服务在行业内市场份额较大，具有市场支配地位。但是，这种地位往往不是通过正常的市场竞争获得的，而是由政府投资或受政府特殊政策“保护”而形成的。这些企业甚至还具有一定的行政级别，其领导人也具有一定的行政级别，他（她）们与政府部门存在着千丝万缕的联系，在国家法律、政策的制定过程中拥有较大的话语权。凭借市场支配地位，还有政府的各种支持，能够长期获得稳定的丰厚利润，这样的大型国有企业自然不希望反垄断。随着中国对外开放政策的实施，跨国公司纷纷进入中国市场，凭借雄厚的资本、丰富的经营管理经验及先进的技术等优势，再加之曾长期享有的税收等方面的“超国民待遇”，在中国“攻城略地”，“势如破竹”。国内大多数竞争对手要么“缴械投降”，要么就“壮烈牺牲”。这就造成了某些行业为外资所垄断的局面，如计算机通讯业、飞机制造业、化妆品及电梯、医药行业的美资垄断；汽车行业的德资和法资垄断；仪器行业、仪表行业亦有类似的外资垄断现象。而且，西方发达国家乃至很多发展中国家普遍重视反垄断的情况下，而中国曾长期缺乏反垄断法，所以这些外资巨头对进入中国市场简直是趋之若鹜！它们凭借垄断地位获取超额利润，当然不希望中国反垄断！很多地方政府，通常将招商引资当作重要的政绩，对反垄断的认识也严重不足。还有不少政府官员和学者认为，应该通过行政措施在较短的时间内组建一批大型的本土企业（主要是国有企业或国有控股企业），这样才能走出国门，在国际市场上与跨国公司竞争。国务院国有资产监督管理委员曾多次强调要做大做强国有企业！在此情况下，何谈反垄断？总之，长期以来，由于种种原因，在中国政府、企业乃至学界有很难多人对垄断的含义没有完全弄清楚，没有充分认识到反垄断的必要性和重要性。同时，反垄断必然要触及一些既得利益阶层的利益，再加之反垄断的复杂性、专业性、艰巨性，所以尽管广大民众及一些中小企业备受垄断之苦，《反垄断法》竟然历经二十年，才“千呼万唤始出来”。

2其他相关法律与《反垄断法》存在诸多不协调之处

2007年8月30日全国人大常委会制定《反垄断法》，次年8月1日起实施。这一市场经济基本法律终于颁布实施，这在中国法治建设进程中具有历程碑意义！但是，此前制定的《反不正当竞争法》等相关法律有不少相关条款与《反垄断法》存在不一致，甚至相抵触等不协调的现象。例如，《反不正当竞争法》中规定的限制竞争行为种类较少，仅有公用企业或依法获得独占地位的经营者、政府及其所属部门的限制竞争行为，搭售或附加不合理的交易条件，串通招标投标等。由于制定该法时，《反垄断法》尚未出台，实际上《反不正当竞争法》也扮演了反垄断的角色。这在当时可以理解，但是，令人费解的是，直至近七年后的今天，这些条款仍未修订或废止！《反垄断法》中也未明确规定如何处理这种不协调的问题。另外，对于一些依法具有市场支配地位的大型企业，如电信、铁路、石化、金融等行业的全国性的总公司，应该通过立法明确规定。日本在这方面便制定了大量的具体法律，与该国《禁止私人垄断及确保公正交易法》形成互补。我国以前制定了一些相关的行业监管法律，如铁路法、商业银行法等，但是由于历史的原因，当时的法律主要是强调相关企业的特有地位，对其权利规定较多，而对其义务规定较少。这显然与反垄断法的立法目的有冲突，但是这种不协调的现象仍然普遍存在。

3《反垄断法》及其配套的具体制度不完善

3.1《反垄断法》规定的法律责任较轻

《反垄断法》规定的垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中三种垄断行为所承担的法律责任是民事责任、行政责任。其中，行政责任主要是没收非法所得，罚款数额为相关企业上年度销售额的1%至10%。在实际执法过程中，反垄断执法机构几乎从来没有按上述最高比例10%来实施处罚。如2013年8月合生元等6家被判定为价格垄断的奶粉企业收到了国家发改委开出的史上最大罚单—6.69亿元。合生元由于“违法行为严重、不能积极主动整改”，遭受的处罚力度最大，罚款金额达1.63亿元，为上一年度销售额6%。对滥用行政权力排除、限制竞争的行为，反垄断法仅仅规定由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给与处分。而国外反垄断法规定的法律责任普遍较重。以欧盟的企业合并控制制度为例，欧盟在1997年和本世纪初修改了相关规则，加大了处罚力度。根据欧盟理事会1/2003号规则，欧盟委员会为了实现终止违法行为的目的，可以采取与违法行为相适应且能够有效地促使违法者停止违法行为的行为救济或结构救济的方式。同时，新规则还提高了对违法行为的处罚金额，新规则将过去持续罚款制度中每天罚款的固定标准，改为按上一经营年度营业额的一定比例。可见，尽管中国反垄断法引进了欧盟按营业额的一定比例罚款的规则，但是，欧盟实行的是持续罚款制度，如作出违法行为而不改正者，违法行为每持续一天即视为一个新的违法行为，累计计算罚款数额。这样严厉的罚款制度产生了较大的威慑性。美国、日本、韩国等很多国家甚至针对垄断行为，还规定了监禁等刑事责任。

3.2《反垄断法》配套的具体制度位阶低

相对于国外的反垄断法，我国《反垄断法》条文较少，内容过于简约，可操作性不强，不能适应反垄断执法的需要，这就必须制定一系列相关的配套法规。但是，自《反垄断法》颁布后，多年来，国家只制定了一部反垄断领域的行政法规—《国务院关于经营者集中申报标准的规定》。该法规只有短短的5条，对银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的相关问题也未直接作出具体规定。反垄断法的具体实施主要依靠其他配套的具体制度，这些制度主要由反垄断执法机构—商务部、国家发改委、国家工商总局制定，如《经营者集中申报办法》、《反价格垄断规定》、《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》等。依据《立法法》，这些规定、办法等属于规章，在国家法律体系中位阶最低，法律效力也最低，权威性不高。而且，中国的反垄断执法机构缺乏独立性、权威性，因此，反垄断法的实施阻力重重。参考文献

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