论云取证合法性的价值分析

杨静

摘 要：云取证是计算机犯罪案件侦查中的重要环节，由于计算机技术发展的高速性，对云取证的研究就不能局限在已经普及使用的技术范畴内，要求应当具有一定的前瞻性，紧跟计算机技术的最新发展，针对可能出现的关键问题提前做好相应准备，完善取证体系。所以深入探讨云计算电子证据取证的合法性显得十分必要，具有重要的学术以及实践价值。

关键词：云计算；取证；合法性；价值

中图分类号：DF793 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2014）13-0124-02

目前，云计算受到产业界的极大推崇并推出了一系列基于云计算平台的服务。计算机技术的每一次革新都会给人们的生活带来更大的便捷，与此同时，也会给犯罪分子提供更强大的工具。计算机病毒木马、黑客技术、加密信息破解、伪造或修改各类数字信息和模拟信息等技术，都是在计算机技术发展到一定阶段时产生的，并被不法分子用于非法目的。

一、云取证的内涵

（一）何谓“云计算”

“云”是近几年IT行业十分流行的新名词。理解并运用掌握云计算的内涵是云取证的前提

“云计算”概念在几年前就已经被提出，但是直到现在仍然众说纷纭。互联网巨头谷歌(Google)公司是当前对云计算技术开发和利用最前沿的几家公司之一。从其结构上看，“云”就代表了互联网，通过网络计算能力，代替使用你原本安装在电脑上的软件，或者是取代原本你把资料存在自己硬盘的动作，转而通过网络来进行各种工作，并把档案资料存放在网络上，也就是庞大的虚拟空间上，并借由浏览器浏览这些服务的网页，使用上面的在线界面直接进行各种计算和工作[1]。

随着云计算技术的用户日益增多，尤其贴近人们日常工作与生活的各类服务吸引了越来越多的用户，大量个人计算机使用习惯、网络操作习惯等都会在“云”服务器中留下大量痕迹信息。将这些信息整理、分析之后将成为一个人的计算机操作行为习惯特征，类似于人的语言特征、步态特征等习惯特征，将成为人的识别标签。谷歌、搜狗拼音等公司近年来就已经在利用这些习惯特征推出适合于不同用户的个性化服务，给用户的计算机操作带来便利。

（二）云计算取证

取证，字面意思即获取证据。从对象上看，证据是与案件事实相关的，用于证明所主张事实之存在可能性的信息[2]。证据顾名思义是认识事实的依据，而取证活动的主要目的就是要获取对认识事实有所帮助的各类信息。这些信息中不仅包含证据，还包括大量如何发现证据、如何使用证据实现证明以及揭示证据之间相互联系等各类信息，即引导认识进一步深入的线索。

随着云时代的到来，人们的生活享受到了各种云服务器带来的信息便利。大量与人们生活、工作息息相关的信息都出现在各种计算机设备上，其中大部分信息会被长期保存，甚至信息所属人自己都已经忽略了这些信息的存在。所以，计算机就是具有“云智能程序”的设备、网络及其终端的总称，而云取证则是在这些经由“云智能程序”处理运算的、与案件事实相关、包括被存储、传送和输出等形式的各类信息中。对有助于案件侦破的各类线索和证据进行发现、提取、保全、鉴定和综合分析的一系列活动。

二、云取证合法性的价值分析

（一）深入对云取证合法性的探讨，有利于迎接网络信息时代对于司法实践提出的新挑战

20世纪90年代中期，利用计算机技术在网络中收集证据的这种手段开始受到西方国家的重视，并且飞速发展起来。1984年，美国联邦调查局（FBI）成立了“计算机分析响应组”（CART），专门研究计算机的取证技术。1991年美国勒冈州波特兰市举行的会议中，计算机专家国际联盟（International Assocation of Computer Specialists,IACS）对如何通过计算机网络获取证据进行了卓有成效的讨论。

进入21世纪以来，我国也开始了对网络证据取证的研究。在2000年5月，我国公安部就制定了《打击计算机犯罪攻关思路》，不久又建立了公安部internet侦控系统。国家在“十五”重点攻关项目中列出了“打擊计算机犯罪技术研究”，北京大学、同济大学、复旦大学等高校，金诺网安、启明星辰等企业都开始了电子证据取证的技术攻关工作。云时代发展以来，一些云取证工具得以开发。

因此，深入对云取证的合法性探讨，明确云取证在网络信息时代的新定位，是互联网时代的时代潮流选择。

（二）加强对云取证合法性的研究，有助于修改和完善我国当前关于诉讼证据及其运用规则的立法规定

1999年，我国立法就开始承认电子证据的法律效力。我国1999年颁布的《合同法》第10条规定如下：“当事人订立合同，有书面形式，口头形式和其他形式。”第11条规定如下：“书面形式是指合同书，信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”根据该条的规定，通过网络数据传输的电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等电子证据应与其他形式的证据具有同等的证据效力。

我国的取证特别是刑事取证的相关规定过于原则性了，对处理“云”信息时代出现的各种复杂的情况并没有很好的实际适用性。这一方面会导致取证工作人员的畏首畏尾，取证的时候犹豫再三，顾虑会触碰相关法律法规；另一方面，也可能导致部分取证工作人员抓住法律的空隙，肆意取证，从而侵犯公民的合法权益。此外，对于技术执行方面的规范也不够完善。对于计算机取证，我国现有的取证技术执行规范主要是《电子数据鉴定公安行业推荐标准》所规定的一系列的技术操作规范，其中涉及电子数据存储、恢复、固定、检验以及程序功能检验等内容。这些内容既规定了包括固定存储器上的数据信息也包括互联网云服务器的一些数据信息，还有对于部分取证设备和软件的使用规范。但是仍然不完全适用于云时代取证，因为它针对的数据结构方面的规定多为传统的计算机数据结构，而对于云服务器上的大量数据信息并没有做到有效地鉴定、收集等。对于我们一般计算机取证中常用到的如逐比特检验、哈希值校验等方式，而随着数据不再呈现稳定性，这种方式在云计算技术环境下发挥的功能将会受到极大的削弱，需要根据新的数据信息特点和组成形式制定新的技术标准和规范。

显而易见，一场汹涌而来的互联网风暴，不仅仅改变了人们每一个人的生活各方面，而且它还客观的要求我们必须在法律意识形态方面加快脚步跟上这场风暴的前进步伐，共同为人们不仅能够享受互联网给我们生活带来的各种精彩，并且可以在法治的环境下安全、合法地畅游互联网天地而不断努力。

（三）深化对云取证合法性的研究，有助于利用云信息时代的全新视角去解读和研究证据及其相关的基础理论问题

证据显而易见的是它就是一种证明信息的载体。传统证据更多地表现为书证、物证、证人证言等等。而最新的《刑事诉讼法》将电子证据作为一种新的证据形式纳入证据的分类中，可见这是信息时代的急迫需要。马克思主义哲学告诉我们意识是人们对物质的反应，由于云时代的来临，大量云服务存在于生活中，所以我们接触到了云取证这一全新实物，当然也应该从法律角度对它加以规制。特别是，在网络犯罪的实际办案中，非常讲究取证的程序是否合法，这将直接影响证据是否能够完整的运用到刑事诉讼中，加快诉讼效率，实现刑法经济学的要求。而我们通过对于云取证定义的研究不难看出，云取证之所以与其他的传统取证不同就在于它是通过不同的云终端得到的信息作为证据的。显而易见的是，它之所以能够用来帮助我们证明案件信息事实，并不是由于其的存在形式而是在于其中蕴含的数据传输信息。故，云取证本身带给我重要的启示：证据的证明作用最大的发挥关键在于信息本身。证明过程是案件信息—云载体—证据的完整过程展示。而且就马克思主义哲学观点关于客观与主观的关系来说，证据的客观真实性应是证据中所蕴含的信息是客观真实的，不以人们的意识为转移的客观存在。

证据与案件事实的相关性具体体现为其中有案件事实留下的事实信息；等等[3]。有关到底什么是证据等证据的基础理论问题,长期以来一直存有极大的争议。

（四）全面对云取证的合法性的研究有助于进一步完善特色社会主义法治道路的建设

党的各项政策都强调了我国“全面推进依法治国“的信心，以及对”加快建设社会主义法治国家“做出的重要努力。党颁布的十八大报告通篇贯穿了一个重要思想那就是对依法治国基本方略的发展、完善和创新。《刑事诉讼法》作为当代中国特色社会主义法治体系中的重要一员，再加之顺应网络信息时代的潮流，孕育而生的电子证据成为目前法治道路建设的验金石。云取证合法性研究不仅考验着法治基础理论的更新换代，也对司法实务提出了若干实践挑战。云取证合法性的研究是联系网络信息时代与中国特色社会主义法治道路的重要纽带，它可以让我们的法治道路走得更加贴近时代气息，它可以让我们的法治道路发展壮大地更加亲近群众生活，真正地做到法治服务于社会建设。

参考文献：

[1]张超.云计算环境下的电子数据调查与取证[J],信息网络安全，2010（11）.

[2]张保生.证据法学[M].北京：中国政法大学出版社，2009:12.

[3]熊志海.网络证据的特殊性及研究价值[J].河北法学，2008（6）.