头胎与“单独二胎”生育待遇的区别

周斌

今年3月以来，全国出现了“单独二胎”新政启动的小高潮。截至目前，至少已有11个省份正式实施“单独两孩”新政。“单独二胎”政策放开，未来将有可能每年拉动中国0.2%的GDP，同时改善独生子女带来的社会问题。既然是关乎社会发展的大事，又有明文政策规定，职工和用人单位都很关注，如何保障由此涉及的劳动者权益？本文从政策法律方面试作解析。

头胎与“单独二胎”生育待遇还是有所不同

“我们可是合法生二胎啊！”这几天上海职工小张见人就眉飞色舞。他们夫妇在同一单位工作，这当然不是秘密。他对夫人说：“我们这次总算赶上了，98天产假加30天晚育假，你总共可以享受128天的假期！而且我还能陪你一起休产假。前年你生老大的时候，我就请过晚育护理假，公司人事小唐还说，这种假只有晚育女性的丈夫才能享受。当时你就算晚育，这次就更是晚育啦。”

说到这里，正好小唐前来贺喜，小张夫妇把请假的事说了，不料小唐却说：“生二胎的女职工有些待遇是不能享受的。”

生育“单独二胎”的女职工符合计划生育规定，应享受《妇保法》《女职工劳动保护特别规定》等法律法规对女职工的特殊劳动保护。即符合“单独二孩”政策的女职工可以享受头胎大部分的福利待遇。主要包括：1.怀孕女职工在劳动时间内进行产前检查，所需时间计入劳动时间，单位应当支付其工资。2.怀孕7个月以上的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动，并应当在劳动时间内安排一定的休息时间，哺乳未满1周岁婴儿的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动。3.2012年4月28日以后生育的女职工享受98天产假，其中产前可以休假15天，难产的增加产假15天，生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。4.按照现行劳动法律规定，哺乳期是专指女性生产后至婴儿满周岁期间，在此期间用人单位按规定对女职工实行特殊保护，如解除终止劳动合同都应符合《劳动合同法》的限制性条款。5.不休哺乳假的哺乳未满1周岁婴儿的女职工，每天安排1小时哺乳时间。

但是，即使生育“单独两孩”的女职工符合计划生育规定，仍然无法享受晚育假等对独生子女父母的奖励。主要包括：1.女职工不能享受晚育假及晚育期间的生育津贴。如上海规定，能否享受晚育奖励，主要看夫妻中的女方是否符合下列四个条件：女方是第一次生孩子；女方的生育行为符合法律、法规的规定；生育时女方年龄达到24周岁；生育行为发生在2004年4月15日之后。上述条件必须同时符合，缺一不可。“单独二孩”不符合晚育条件，不能享受晚育假期以及这段时间的生育津贴。同样，女职工的配偶同样也不能享受晚育护理假。2.女职工和配偶不能享受独生子女津贴及退休时的一次性奖励，也不能享受给予持《独生子女父母光荣证》人员的其他福利待遇。根据规定，持有《光荣证》的上海市户籍公民，在子女年满16周岁以前，可领取每月30元的独生子女父母奖励费。有用人单位的，由用人单位支付；无用人单位的，由户籍所在地的镇（乡）政府、街道办事处支付。此外，持有《光荣证》的该市户籍独生子女父母，不论是否参加社会保险，在办理退休手续或是女性年满55周岁、男性年满60周岁时，都可以获得一次性计划生育奖励费5000元。

由于小张夫人不是第一次生孩子，所以这次生育不属于晚育，不能享受30天晚育假，小张也就不能享受3天晚育护理假。但是小张夫妇并未违反计划生育规定，小张夫人的98天产假待遇还是应当享受的。

用人单位可以要求求职者承诺不生第二胎吗

“你打算生二胎吗？”如果你是一名女性，那么在应聘现场，也许就会碰到这样的问题。“再添个宝宝”成了不少已婚育职场女性的新目标，不过面对由此带来的女职工劳保成本的增加，生育二胎会不会让女性在职场竞争中遭遇更大的挑战呢？这种忧虑显然不能忽视。

用人单位进行招聘时，为了招用合适的劳动者，有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况。劳动者应当根据实际情况，客观真实地告知用人单位。这是《劳动合同法》确定的劳动者在建立劳动关系时必须履行的告知义务。对于劳动者违反告知义务，尤其是签订劳动合同时存在欺诈行为的，将导致劳动合同无效，用人单位可以据此提出解除劳动合同。

但是用人单位的知情权是有限的，不能随意扩大。上述劳动者如实告知义务的内容，通常只限于“与劳动合同履行直接相关的情况”，一般包括劳动者的技能、工作经历、学历、健康状况等，对此劳动者应当如实陈述，否则可能会导致合同无效。如果劳动者在婚育状态方面隐瞒真实情况，无论动机如何都是不诚信的行为，应予以批评，但仅该项内容的不真实并不必然导致劳动合同无效。

我国劳动法亦明确规定，在录用职工时，除国家规定的不适合女性的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用女性或者提高对女性的录用标准。在现实生活中，许多企业为了避免因女职工生育可能发生额外的费用，不愿意录取女职工，尤其是生育两孩的女性。这实质上是一种就业歧视，不为法律所允许。如果仅因为劳动者未如实告知婚育情况就解除劳动合同，显然违背立法本意，劳动者可以与其进行交涉或向相关部门寻求帮助。

女职工违规生二胎，用人单位不可解除劳动合同

小乔是公司年前新聘用的女职工，春节过后就来单位上班了。眼看到了夏天，有一天上班路上，部门主任碰到了步行上班的小乔，才得知她已经怀上了二胎。然而几天之后，当小乔把自己的家庭证明交给单位时，主任才发现，她好像违背了国家单独生二胎的规定——在小乔的家庭成员这项上写了4个人。原来，小乔自己有一个亲生弟弟，目前还在读大学本科。主任觉得这是一个问题，于是上报给了公司负责人。

一个星期后，小乔被主任叫到了办公室：“小乔同志，你的工作做得不错，然而你也知道，最近一段时间公司运营状况不太好，好多同事也被婉言辞退了。经过上面的讨论，鉴于你有孕在身，我们决定补偿你两个月的工資，最近一段时间你就先回家休息吧。”小乔越想越觉得不对劲，但是又不知道该怎么办，只能先忍气回家。

2012年4月28日之前实施的《女职工劳动保护规定》第四条规定：“不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资，或者解除劳动合同。”但是第十五条规定：“女职工违反国家有关计划生育规定的，其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理，不适用本规定。”实践中有的用人单位直接依据法规解除未婚生育、违规生二胎职工的劳动合同，或者在单位规章制度中将此列为严重违纪行为，按严重违纪解除劳动合同，这种情况当时在一些地方得到有关部门支持。

但是2012年4月28日起实施的《女职工劳动特别保护规定》有了一个很显著的变化，删除了《女职工劳动保护规定》第十五条规定，而且在第五条明确规定：“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”有人说，生育就包括合法生育和违法生育啊。不管怎么说，比较一下新规定第五条和老规定第四条，区别还是很明显的。

所以，现在用人单位直接依据法规解除违法生二胎职工的劳动合同肯定是不合理的。至于能否在单位规章制度中将此列为严重违纪行为，按严重违纪解除违法生育职工的劳动合同，目前在司法实践中尚存争议。赞成者认为，《人口与计划生育法》毕竟赋予用人单位纪律处分的权利；反对者认为，《劳动合同法》规定“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务”，即用人单位建立规章制度的目的之一是保障履行劳动义务。所以用人单位规章制度中的违纪行为，实际上只能是违反劳动纪律的行为，而违法生育显然不属于这种情况。

由于存在法律风险，在此建议用人单位解除违法生二胎职工的劳动合同应当谨慎。当然对于违反计划生育的职工，产假期间用人单位应当批评教育，可以不发工资或发病假工资，违纪职工也不能享受生育保险待遇，并需要依法承担相应的法律后果，如缴纳社会保险费等。