职业病诊断的救济问题

钱于立

【摘要】职业病诊断属于医学事实，因此不是具体行政行为，具有不被司法审查的事实性。但是，从权利救济的角度出发，通过工伤认定及随后的复议审查，职业病诊断在一定程度上应当获得被审查与救济的可能性。

【关键词】职业病诊断；工伤认定；复议审查；救济

根据立法上的定义①，职业病是指，企业、事业单位和个体经济组织的劳动者在职业活动中，因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质等因素而引起的疾病。可见，职业病并非特指一类专门的疾病，而是指任何因职业活动中的危害因素而可能引发的疾病总称，因而判断职业病的关键在于劳动者与职业活动之间的危害关系，表现为职业活动与劳动者之间渐进、慢发的疾病过程。同时，职业病具有工伤赔偿领域的法律意义，所谓的“工伤”，是指在劳动过程中，因内部渐变的职业病或者外部偶然的突发事故造成的人身伤害，职业病的确证是工伤赔偿关系成立的法定情况之一。

一、职业病诊断与工伤认定

（一）职业病诊断属于医学事实

职业病诊断是纯粹的医学事实，因此没有直接的法律效力。尽管从工伤赔偿的角度看，职业病诊断与特定的赔偿性法律后果有一定联系。但是，并不能因此认为职业病诊断具有医学事实与法律事实上的双重效果，因为职业病诊的唯一效果是专家主张的医学权威性；而法律事实是指在法律适用过程中对事实性内容的总称，它可能是医学事实，也可能是其他方面的事实，但最主要的是它具有法律上的效果，因而具有法律上的权威性。医学事实与法律事实的区别在于，医学事实是法律后果的必要条件，而法律事实是法律后果的充分条件，只有当医学事实上升为法律事实时，才具有法律上的约束力。因为医学事实的认定来自医学因果关系，而法律事实的认定来自法律上的因果关系。医疗行政部门诚然可以在行政法上为医学专家预设某一个鉴定所必须涉及的步骤、方向或类别，但这些法规命令对诊断结果而言仅仅具有形式上的作用，实质上决定鉴定结果的仍然是医学专家所使用的医学数据、医学经验以及符合医学标准的临床判断等等医学上的因果关系。

因此，医学事实与法律事实虽然在具体内容上可能是一致的，但是二者属于两个领域的问题。具有积极意义的医学事实，可能经法律审查而变成否定性的法律事实，从而产生否定性的法律后果；或者，医疗机构或专家委员会在诊断职业病的过程中可能因违反医疗卫生部门制定的相关行政规章而承担相应法律责任，这种责任只能说明是法律上的责任，而未必是医学上的错误，因为法律所否定的不是医学事实的权威性，而是医学事实在法律上的有效性。

所以，职业病诊断属于权威专家的医学主张，不论它对劳动者的意义是积极或是消极，也不论它是否受到某些规章制度的约束，都无法直接在法律上产生劳动者有权得到赔偿或用人单位依法不予赔偿的约束力。

（二）职业病诊断的法律约束

职业病诊断的事实性并不意味着，职业病诊断不受任何形式的法律约束。职业病诊断本身虽然没有法律效果，但当复议机关收到与职业病有关的、以工伤认定为复议客体的申请时，就必须考虑职业病诊断的合法性。在我国，劳动保障行政部门接受工伤认定申请，工伤认定的直接法律后果是工伤赔偿法律关系，因而它是一个具有法律约束力的行政行为。根据复议的“全面审查”原则，如果职业病诊断在程序上存在违法，就可以根据程序瑕疵理论来判断工伤赔偿决定是否合法，因而有可能间接的给予撤销。

例如：根据法律规定，诊断分析的内容是否有遗漏，鉴定过程是否存在徇私舞弊的行为，诊断工作是否科学公正等。复议机关虽然不可以直接否定医学专家的权威意见，但是通过否定工伤认定来否定职业病诊断则是可行的，因为职业病诊断是否合法直接关系到工伤认定的合法性或合目的性。我国《职业病防治法》第42条，《职业病诊断与鉴定管理办法》第2条及其第三章“诊断”名下的所有条款，都可以为审查工伤认定过程中对职业病诊断的审查提供法律依据。

因此，从工伤认定的意义上说，劳动者可以间接的请求复议机关对职业病诊断进行法律审查。但是，复议机关无法直接审查职业病诊断行为。因为只有在工伤认定过程中，职业病诊断才是一个上升为具有医学内容的法律事实，而职业病诊断过程是否合法是工伤决定是否合法或合目的的必要条件。

二、职业病诊断的法律监督

（一）与具体行政行为的區别

具体行政行为的基本特征包括：行政行为的主体性、合法性、权利义务内容上的处理性、形式上的特定性以及行为客体上的具体性。根据我国立法上的认识，一般以“具体行政行为”来特指“行政行为”，目的是将行政主体通过法规、规章的形式作出的“抽象行政行为”从审查具体行政行为一样的审查程序中排除出去。除此之外，“具体行政行为”与大陆法系的经典概念“行政行为”在本质上是一致的，它的最重要的特定是：“处理性”。处理性是指，行政主体单方面作出的，以设定法律后果为目的，具有法律约束力的命令②。也就是说，具体行政行为与它的法律效果直接有关，如果一个行政活动实际上并没有任何法律上的约束力，它在形式上就不符合具体行政行为的形势要求，也就不能称其为一个具体行政行为或行政行为。

反之，职业病诊断鉴定是这样一种行为活动，虽然从机构设置上，具有某种程度的排他性，也可以看做由上而下的单方行为，但这种单方性与法律约束力并没有直接关联。专家委员会的诊断鉴定并不能直接赋予劳动者请求工伤赔偿的权利；工伤认定决定甚至可以反过来，从合法性的角度来否定职业病诊断在法律上的效力，因为医学权威不等于法律权威。

可见，具体行政行为与职业病诊断之间的根本区别在于对权利义务内容的处理性上，而不在于二者在具体过程中是否受到法律约束。医学专家或鉴定委员会在职业病诊断活动中受到有关法律规范的约束，但并不意味着职业病诊断活动的结论也必然具备法律约束力，这是由行政机关的法律义务与相对人主观公权利的不对称性决定的。

但问题是，对于职业病诊断这一保护劳动者合法权益上非常重要的活动，怎样通过外部法律监督而不仅仅是行政主体内部层级监督的方式，督促职业病诊断主体依法履行法律义务，主要是法定的程序性义务，并且受到法律救济程序的制约。

（二）实在法规定

依据我国《工伤保险条例》（行政法规）第14条、《工伤认定办法》（劳动保障部门规章）第4条和第5条不难发现，职业病是工伤认定的一种情形，而劳动者要申请职业病工伤认定，必须在形式上提供两件材料，否则申请无法被受理：一是劳动关系证明；二是职业病诊断证明书或鉴定书。如果专家委员会对申请人作出否定性的鉴定结论，那么劳动保障部门就会拒绝他的工伤认定申请。因为，根据职业病诊断的事实性特征，劳动保障部门作为一般行政部门，在医学领域上必须尊重专家意见的权威性。

所以，对职业病的救济，可以通过工伤认定活动予以实现。但前提必须获得有关职业病诊断的肯定性鉴定结论，以使其工伤认定的申请符合形式要求。但遗憾的是，不仅是劳动保障部门无法否定职业病诊断结论的医学权威性，复议机关同样也无法否定它的权威，至于法院则更没有权力评价医学事实本身的谬误。所以，尽管职业病诊断鉴定书对其如此重要，除了有限的层级申诉之外，权利主体很难通过一般的法定救济途径来监督专家委员会的工作，职业病诊断活动此时似乎不仅仅是医学上的权威意见，而是医学专家的绝对意见了。

因此，职业病诊断的法律监督与相对人基本权利获得法律救济上的保障这两个问题间似乎存在一个矛盾：《职业病防治法》、《职业病诊断与鉴定管理办法》在法律原则上和法律程序上对职业病诊断诊断主体的诊断行为进行了明确的规定，《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》虽然不是行政法律渊源，但也在实践中为诊断主体提供了法律认可的鉴定标准；在这些法律文件的约束下，法律却不允许劳动者因诊断主体不履行法定义务而提出法

律救济的权利。职业病诊断活动等于是在法律救济层面摆脱了审查监督而成为行政部门自我垄断监督的对象，外部的法律义务似乎成为了内部的行政规则。如果可能的话，当劳动者有足够的证据表明职业病诊断过程是非法的，例如：徇私舞弊；而从医疗机构到最高级的专家委员会的意见却一致认为诊断合法，此时复议机关甚至连法院都无法成为裁判诊断程序是否合法的中间人，那么这样一个职业病诊断行为是否依然能够成为工伤赔偿的事实依据呢。暂且不论职业病诊断是否绝对的不可审查，仅从法治的可接受性角度看，职业病诊断也必须接受一定程度的外部法律监督。

三、复议审查的可能性

（一）救济空间

实在法规范为这个问题上留下了一定的制度空间：首先，申请工伤认定时的职业病诊断证明书并没有规定必须是肯定性的结论报告，《工伤认定办法》第5条第1款第2项只是规定：“（二）医疗机构出具的受伤后诊断证明书或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。”

其次，《工伤认定办法》第9条的规定更加重要：“劳动保障行政部门在进行工伤认定时，对申请人提供的符合国家有关规定的职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书，不再进行调查核实。职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书不符合国家规定的格式和要求的，劳动保障行政部门可以要求出具证据部门重新提供。”

这说明，在受理工伤认定时，法律规定劳保部门必须进行一个类似于审查的判断过程，即要考虑职业病诊断证明书是否“符合国家有关规定”。这里的国家规定，应该是指《职业病防治法》、《职业病诊断与鉴定管理办法》以及《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》等相关法律程序方面的规定。

基于上述理由，实在法制度实际上没有关闭对职业病诊断的救济通道，只是劳动保障部门没有发现它自身在这个过程中的重要地位。《工伤认定办法》第9-14条明确规定了劳保部门的调查职权，负责工伤认定的劳保部门应充分承担起法律寄予他的职责。劳保部门不是专家意见在机械意义上的执行机构，而是代表行政权力对医学权威意见进行第一轮法律适用的“重要的”执法机构。在这个意义上，劳动保障部门有义务受理否定性的诊断鉴定结论，从而利用法定职权针对不合法的诊断活动要求医疗机构重新作出新的判断，甚至可以追究相关主体的法律责任。相应的，如果像卢先明这样的申请人有足够的证据表明医疗机构或专家委员会在鉴定过程中有违法情形的，而劳动保障部门因否定性的鉴定结论又拒绝受理其工伤认定申请，那么申请人可以因劳保部门拒绝受理工伤认定申请为由提出复议申请。

所以，利用复议程序“全面审查”的原则，职业病诊断可以在复议中得到间接的法律审查，这种解决问题的方法并不违背审查具体行政行为的形式要求，同时也有利于行政法治可接受性的法律内涵。

（二）复议的受案范围

我国立法经验倾向于用受案范围这个概念，来说明复议申请人的范围问题。但是受案范围的核心依然是复议申请权，只不过“受案范围”在实践中显得更加直观，进而对复议机关正确认识申请人的范围起到积极的帮助作用。

首先，受案范围是指哪些案件可以受理。根据救济的被动性原理，非经法定申请，行政复议机关无法直接审查任何一個属于受案范围的行政行为。复议审查是法定救济程序，因而实体请求权的客观存在是受理的真正前提，受案范围起到的只是辅助作用；如果没有申请权作支撑，仅从受案范围出发就能决定是否受理案件的话，复议程序实质上就与广义的行政监督没有区别了。

因此，行政复议机关受理某一案件的唯一标准是申请人是否适格，只不过，受案范围将行政行为的类型化特征予以概括，因此对行政复议机关作出正确决定起到了帮助作用。正如我国《行政复议法》第6条第1款前十项的规定中，描述受案范围的行为特征时频频出现“不服”、“合法权益”、“没有依法”等字样，以及第十项的兜底条款：“认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的”，这都说明，侵犯合法权益所发生的实体请求权才是复议申请应被受理的法律前提。

其次，可以将“职业病诊断”这一类与个体权利密切相关，但在实践中又很难正确发现受理渠道的重要问题，在不违背相关法律内涵的前提下，用提示性的规范话语将其纳入到受案范围中来。因为立法规定受案范围的用意，是让它借助对行政行为的特征化描述，为行政复议机关更好的认识申请人资格提供一种便于操作的方法，进而对复议申请权内涵起到间接的说明和补充效果。因为复议申请权的概括往往比较简要，尤其当行政法上的权利与其他权利之间的关系需要通过一定的法律解释得到界定时，与复议申请权相对应的实体权利在具体案件中就无法被直观的认识到，导致行政复议机关可能无法作出正确的判断。

因此，根据我国实在法有关受案范围的一般话语形式，似乎可以对职业病诊断一类问题作一个大胆的假设性规定：“……认为主管部门因不当采纳证明、鉴定、勘验等性质的行政事实性结论而作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议”。

注释：

①《中华人民共和国职业病防治法》第2条

②[德]汉斯.J.沃尔夫，奥拓.巴霍夫，罗尔夫.施托贝尔：《行政法》（第二卷），高家伟（译），商务印书馆，2007年版，第25页。