困境与突围：捕后羁押必要性审查的若干问题

余才忠

修改后刑事诉讼法首次以立法形式明确羁押必要性审查程序，但羁押必要性概念如何准确界定；检察机关内部如何优化配置该项职权；羁押必要性审查实践的难点等，认识层面仍有诸多困惑，亟待厘氅。

一、概念解析要义：羁押必要性与审查连续性

（一）羁押概念

何谓羁押？羁即拘束，羁押（书）意为：拘留、拘押。权威的说法，是指司法机关在对犯罪嫌疑人、被告人拘留、逮捕后，对被告人作出生效判决以前，持续限制其人身自由的法律活动。

有人认为，羁押是指将依法拘留、逮捕的犯罪嫌疑、被告人羁押于看守所等羁押场所，限制其人身自由的一种强制措施。这种强制措施的目的在于防范被羁押人逃跑、串供、毁灭证据等妨碍诉讼的行为或者继续犯罪，保证刑事诉讼活动的顺利进行。长期以来，我国刑事诉讼并无法定的羁押规则和司法审查制度。笔者以为，羁押并非独立的强制措施，而只是拘留或逮捕后的一种附属状态或自然状态——该状态以拘留、逮捕为手段，以失去人身自由为要征。

（二）什么是羁押必要性审查

顾名思义，就是司法机关对犯罪嫌疑人、被告人是否予以羁押以及羁押状态是否持续的必要性进行审查，它有广义与狭义之分。广义上的羁押必要性审查，早在刑诉法修改以前即已存在，只是尚未作为一个独立的程序。包括两方面：一是对犯罪嫌疑人、被告人是否予以羁押进行审查；二是对犯罪嫌疑人、被告人被羁押以后的羁押状态是否持续的必要性进行审查。包括如下情形：拘留必要性审查；逮捕必要性审查；捕后延长羁押期限的审查；捕后继续羁押的必要性审查，决定对犯罪嫌疑人、被告人是否继续羁押或者变更强制措施以及释放。这是狭义的羁押必要性审查，也是本文着墨的基点。

（三）人民检察院开展捕后羁押必要性审查工作的要旨，就是要体现羁押的必要性与审查的连续性

《刑事诉讼法》第93条正式确立了“对逮捕必要性的继续审查制度”，审查主体是人民检察院，应把握两层含义：

1.羁押必要性。所谓“必要性”，就是要排除其它的替代性措施，达到“非羁押不可”的状态标准。捕后羁押必要性审查围绕两个要点：一是对在押人员人身危险性、社会危害性的评估；二是保障刑事诉讼活动的安全。理论上，凡是不会发生社会危险性、不会出现妨害刑事诉讼的情形下都可以适用非羁押性强制措施。实践中，要严格逮捕标准与条件，努力实现逮捕权“去工具化”，最大限度防范“以捕代侦”、“以捕代罚”等异化现象。同时，由于犯罪事实、情节不同，人身危险性不同，社会的接纳和包容度不同，并非所有不妨碍刑事诉讼的都可适用非羁押措施，即审查羁押必要性的标准仍应符合逮捕必要性的标准，这也符合中国国情和司法实践实际。

2.审查连续性。所谓“连续性”，就是羁押继续状态的不间断评价，定期不定期的进行审查，防止对犯罪嫌疑人、被告人逮捕后“一押到底”的情况。这里的连续性，是指时间的间隔性和审查工作的动态性。随着侦查工作的推进，办案单位要围绕定性、量刑、主观恶性、悔罪表现、身体状况、监护帮教条件等因素，进行动态、不间断的审查。这个间隔时间如何把握，法律并无明文规定。笔者以为，检察机关被动审查的，可以依当事人或近亲属及其辩护律师的申请，或者因身体疾病、妇女怀孕或哺乳等变化原因随时启动；主动审查的，在羁押期限内、连续两次审查的时间间隔可定为1-2月。审查时，应重点关注情况变化，比如：定性的证据变化，重罪变为轻罪；犯罪嫌疑人、被告人系已满14周岁未满18周岁的未成年人，70周岁以上老年人，盲人、又聋又哑的人或尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人，逮捕时不具备监护、帮教条件但现在具备的；在交通肇事、轻伤害、因生活无着落偶然实施盗窃等轻微刑事犯罪案件中，双方达成刑事和解等情形。

笔者认为：监所检察部门开展的羁押必要性审查，是狭义上的羁押必要性审查。其职能特点：一是对犯罪嫌疑人、被告人捕后的羁押状态是否持续的评价，排除审查逮捕工作；二是对延长羁押期限的审查；三是排除对刑事拘留的审查，即对犯罪嫌疑人是否进行刑事拘留以及被刑事拘留以后的羁押状态是否持续，监所检察部门不负有审查义务。综上，监所检察部门的羁押必要性审查，应当界定为：捕后继续羁押的必要性审查，也可简称“捕后羁押必要性审查”。

二、能力困境中的突围：监所部门羁押必要性审查“客观中立”优势与“能力不足”现实并存

围绕捕后羁押必要性审查权的论争，主要有3种观点：一是羁押必要性审查实质是批捕职能的延伸，该权力应由侦查监督部门统一行使且更有效率。二是认为监所检察部门不参与诉讼，相对中立且对被羁押人的身体状况比较清楚，由其承担审查职能更为适宜。三是侦监、公诉、监所部门应按照各自负责的诉讼阶段分别履行羁押必要性审查职能，其中：依监督职权展开的羁押必要性审查，主要由监所检察部门负责；依诉讼职权展开的的羁押必要性审查，由检察机关各业务部门按照诉讼阶段分段负责。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（2012版，以下简称《诉讼规则》）第617条采纳了该观点，即不同主体分别审查的模式。

笔者以为，《人民检察院诉讼规则》和高检院关于监所部门开展羁押必要性审查的系列文件，明确规定现阶段羁押必要性审查工作由监所部门会同相关部门共同实施，而其中隐忍不发的内在主旨，就是意图通过监所检察部门的生动实践，推动形成监所检察部门牵头负责、侦查监督和公诉部门共同配合的羁押必要性审查工作格局。监所检察部门的羁押必要性审查，堪称“客观中立”优势与“能力不足”困境并存。

（一）案情不熟悉的障碍

有代表性的观点，根据目前检察院内部机构设置情况，考虑到对案情熟悉的程度，捕后羁押必要性审查应以侦查监督部门为主，公诉、监所部门予以配合的格局。因为犯罪嫌疑人被捕后公安机关侦查终结移送起诉前，侦查监督部门对案件事实、证据情况及犯罪嫌疑人的逮捕必要性最为熟悉。案件移送审查起诉后，公诉部门负责对全案的审查，其中包括对羁押必要性一并进行审查。endprint

（二）监所检察能力不足的障碍

除了对案件情况难以全面掌握以外，监所检察部门现实力量配备也令人担忧，如湖北武汉市检察院谌彬等撰文：捕后羁押必要性审查工作量较大、专业性较强，监所部门人员配备能否满足工作需要？捕后羁押必要性审查的主体，宜指定为侦查监督和公诉部门。

也要看到，监所检察部门羁押必要性审查，具有独到的职能优势：

1.客观中立的先天优势。从程序设计上来看，相对于其他部门，监所部门开展羁押必要性审查，能保持更加超脱、相对客观中立。一方面，羁押必要性审查制度设置的初衷，就是要通过审查继续羁押的必要性，纠正以往“一捕到底”、“以捕代侦”甚至“以捕代罚”等错误倾向，使羁押作为强制措施的意义更加纯粹。由行使审查逮捕职能的侦查监督部门来审查继续羁押的必要性，很难使其作出与原结论相悖的否定性评价，难免“未审先定”之嫌。而对批捕活动进行监督，也是羁押必要性审查的题中应有之义，由侦监部门进行自我监督，制度障碍犹如“阿喀琉斯之踵”，难以逾越。

2.监所检察的职能优势，队伍建设发展面临新的契机。羁押必要性审查的对象是逮捕后在押的犯罪嫌疑人、被告人，驻所检察室作为检察机关的派出机构，通过日常巡视、谈话、受理申诉等工作，及时掌握在押人员的羁押表现、简要案情、身体状况、羁押期限等相关信息。羁押必要性审查，也是将以往“羁押有无法律手续”拓展为现在的“羁押有无必要”。可见，开展对在押犯罪嫌疑人、被告人的羁押必要性审查工作，驻所检察具有其他部门无法比拟的优势。

新刑诉法实施以后，监所检察部门在原有检察业务的基础上，新增了羁押必要性审查等8项业务工作。与传统驻所检察业务不同，羁押必要性审查具有相对的独立性，执法办案的能力要求相对更高。在驻所检察任务日益繁重的情况下，如果只是由派驻检察人员兼任此项工作，恐难保证羁押必要性审查工作的质量和效果。因此，驻所检察室应在现有人员数量的基础上，至少增加1-2名具有法律职称和较强办案能力的检察人员，专门负责此项工作，已经迫在眉捷。

三、管辖困境中的突围：监所检察部门的羁押必要性审查应兼顾全程性与体现方向性的有机统一

准确理解和把握《诉讼规则（试行）》第617条的精神，监所检察部门的羁押必要性审查工作应当兼顾全程性与体现方向性的有机统一。

（一）兼顾全程性，就是在检察机关羁押必要审查工作的内部分工上，体现了监所检察的全程性与其他业务部门的分段性的有机结合

根据上述条款，监所检察部门的羁押必要性审查可以从侦查阶段一直到审查起诉、法院一审、二审的判决裁定生效以前的整个诉讼过程，涵盖全部诉讼过程，随时开展羁押必要性审查。其他业务部门则分段负责，即：侦查阶段由侦查监督部门负责；起诉和审判阶段由公诉部门负责。

有人理解认为，《诉讼规则》第363条第10款规定：“人民检察院审查移送起诉的案件，应当查明：采取强制措施是否适当，对于已经逮捕的犯罪嫌疑人，有无继续羁押的必要”，不属于羁押必要性审查的内容。笔者以为，该观点其实是混淆了羁押必要性审查广义与狭义两个不同的概念。羁押必要性审查是审查起诉工作的题中应有之义，虽然不同于监所检察部门的捕后继续羁押的必要性审查，但仍属于羁押必要性审查大的概念范畴。

（二）体现方向性，突出工作重点

监所检察部门的羁押必要性审查工作，要紧密结合监所检察工作的职能特点，考虑到实际办案力量、队伍素质以及对案情不了解等原因，应当突出重点、体现方向性。

笔者以为，应区分“应当”与“可以”两种情形，其中，突显驻所检察职能优势的，谓之“应当”，监所检察部门在开展羁押必要性审查工作时，要重点关注犯罪嫌疑人、被告人的羁押表现、羁押期限和身体状况发生的变化等，遇到如下情形之一的，应主动启动羁押必要性审查程序：犯罪嫌疑人、被告人患有严重疾病、生活不能自理的；犯罪嫌疑人、被告人怀孕或者正在哺乳自己婴儿，系生活不能自理的人的唯一扶养人，不羁押不致发生《刑事诉讼法》第79条规定的社会危险性的；羁押期限届满而案件尚不能办结，继续羁押可能导致超期羁押的；看守所在监管活动中发现犯罪嫌疑人、被告人不适合羁押，提请检察机关进行羁押必要性审查的。经审查，发现有上述前三种规定情形之一的，监所检察部门应当向办案单位提出释放或者变更强制措施的书面建议。

其次，体现监所检察职能潜力的，谓之“可以”。 监所检察部门办理时，也要主动加强与办案单位（部门）的沟通，针对案情的变化，综合考量各种因素，决定是否发出释放在押犯罪嫌疑人、被告人或者变更强制措施的建议。包括如下情形：未成年人、在校学生等犯罪嫌疑人、被告人社会危险性小、捕后有悔罪表现，其家庭、学校或者所在基层组织等具备帮教条件的；数额不大的盗窃案件的犯罪嫌疑人、被告人，积极退赔并已取得被害人谅解，或者交通肇事、故意伤害（轻伤）等案件双方当事人依法达成和解协议的；犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属、辩护人提出申请，并提供不适合继续羁押理由、证据等相关材料的；适用“附条件逮捕”批准或者决定逮捕的案件，捕后证据未达到所附条件的；案件证据、情节或者依据认定犯罪的法律发生变化，犯罪嫌疑人、被告人不宜继续羁押的；案件证据发生重大变化，不足以证明有犯罪事实或者犯罪行为系犯罪嫌疑人、被告人所为的；案件事实或者情节发生变化，犯罪嫌疑人、被告人可能被判处缓刑、管制、拘役、独立适用附加刑、免予刑事处罚或者判决无罪；犯罪嫌疑人、被告人实施新的犯罪，毁灭、伪造证据，干扰证人作证，串供，对被害人、举报人、控告人实施打击报复，自杀或者逃跑等的可能性已被排除的；检察长交办或者人大代表、政协委员等建议启动羁押必要性审查程序的等等。就适用对象而言，监所部门继续羁押必要性审查机制的审查对象应为轻微刑事案件犯罪嫌疑人、被告人，尤其是：主观恶性小、犯罪情节轻微、初犯、偶犯、过失犯罪、未成年人犯罪，且有自首、认罪态度好等法定、酌定情节，同时可能判处十年（重点应考虑三年）以下有期徒刑，具有取保候审或监视居住条件，对其改变强制措施不致再危害社会的。应绝对排除累犯、惯犯以及严重暴力、危害国家安全、重大经济犯罪；重大毒品犯罪；有组织、涉黑、涉恶犯罪的主犯，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人。endprint

四、质效困境中的突围：诉讼安全的后续保障与检察建议的刚性不足问题

从检察实践来看，监所检察部门开展羁押必要性审查面临两大无法回避的难点：

（一）诉讼安全如何保障

排除维稳或促进赔偿、和解等逮捕权能异化等因素，办案单位最关心的就是诉讼安全。因此，监所检察部门的捕后羁押必要性审查工作，务必把诉讼安全作为是否发出检察建议的重要环节，探索推进不羁押风险防控机制建设，妥善解决变更强制措施与防范诉讼风险的矛盾。

一是要充分听取各方意见。为彰显羁押司法审查和程序正义，监所检察部门在办理羁押必要性审查案件时，应当听取犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师，被害人以及办案单位的意见，必要时可围绕羁押必要性启动听证程序，促使各方意见得以充分表达，为科学决断奠定基础。

二是要把诉讼风险评估纳入羁押必要性审查报告，准确评价采取非羁押替代性强制措施以后，可能存在的诉讼风险，提前做好预判和防范措施。对捕后变更为取保候审、监视居住的，应当明确告知其应当遵守相关法律规定及相应的法律后果。

三要着力加强与公安、法院等有关部门的不羁押风险防控机制建设，进一步完善羁押替代性措施，协调有关部门建立“外来人员帮教基地”等组织，为逮捕后变更为取保候审、监视居住的涉嫌犯罪的外来人员提供临时住所、保证人。要分阶段确定风险防控主体，及时掌握非羁押犯罪嫌疑人、被告人心理动态及行踪。只有将捕后羁押必要性审查与配套工作机制相结合，才能切实解决外来人员犯罪羁押率高的“老大难”问题，发挥捕后羁押必要性审查机制的优越性。

（二）检察建议刚性不足的问题

《刑事诉讼法》第93条规定“有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院”，却未规定监督对象的具体义务以及不履行义务的法律后果，检察机关的监督缺乏刚性。作为羁押必要性审查工作的重要手段，一旦检察建议发出，相关办案单位不予理会或拒不改正怎么办？这是监所检察部门开展捕后羁押必要性审查时无法回避的问题。

应当看到，我国的羁押必要性审查属于人民检察院法律监督职能的范畴，本质有别于国外的司法审查制度，其权能特点决定了羁押必要性审查并不能直接改变羁押的状态。为此，一是监所检察部门要主动加强与办案单位（部门）的协商沟通，建立检察院内部监所部门为主导，公诉、侦查监督等部门密切配合的联动审查机制，充分发挥三部门在各办案阶段的资源优势，相互通报情况，一旦发现不需要继续羁押的情形，即启动联动机制，并由检察长决定是否向公安机关、人民法院发现检察建议。二是建立公检法联席会议等制度平台，加强检察机关与公安、法院相关部门的协调合作，制定羁押必要性审查工作的指导性意见或工作标准，统一思想认识和执法尺度。三是加大对书面检察建议不回复、不理睬的纠违力度。尽管监所检察部门的检察建议不是“强制性的决定”，但仍是具有法律效力的监督意见，有关机关必须进行充分认证，及时作出正确决定。有学者提出，检察建议“如果不被接受，必要时检察机关可以撤销原逮捕决定，通知办案机关执行。”该做法有待商榷。实践中，如果有关机关不接受检察机关书面检察建议，处理情况又不符合法律规定的，检察机关可以向其发出《纠正违法通知书》，督促其自行纠正违法行为，而非撤销原逮捕决定。endprint