搜索引擎商提供竞价排名服务的商标侵权责任分析

2014-04-29王子珍

中国高新技术企业·综合版 2014年1期

摘要：互联网给人们的工作、生活带来便利的同时，也产生了一系列侵权问题。虽然《侵权责任法》第36条规定了网络服务提供者的侵权责任，但其过于原则性，对于竞价排名服务是否构成侵权没有明确规定，理论界也尚未达成共识。文章通过分析竞价排名服务的商业属性和侵权行为构成要件理论，确定竞价排名服务商需承担帮助侵权的责任。

关键词：竞价排名服务商；商业性；帮助侵权

中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1009-2374（2014）02-0167-03

近年来，互联网行业迅速发展，给人们的生活带来了极大便利的同时也给知识产权领域的侵权理论带来了新的问题和挑战。竞价排名是搜索引擎服务商的重要获益方式，也是网络环境下商标侵权的一个新形式，此类案例起源于2008年的“大众搬场”案，之后引发了理论界和实务界大量的探讨和争论。著作权领域被关注最多，商标领域相对引发的讨论较少，未形成统一的观点。

1 竞价排名服务概述

1.1 竞價排名服务的概念

竞价排名是搜索引擎服务商最常用的一种按照付费高者排名靠前的原则排序的一种智能程序。广告主选定关键词，同竞价排名服务商签订合同，付费购买。竞价排名服务商依据客户付费的高低，决定其网页链接排名的先后顺序，付费越多其排名就会越靠前。网络用户通常会认为，排位越靠前的搜索结果与自己想要查找的信息越相关或者认为排在前面的企业更有实力、排在前面的商品质量更好。另外，在搜索一条信息时，用户通常只会浏览前面几页，对后面的信息不会过多关注。对广告主而言，如果它不购买竞价排名服务商提供的业务，其信息就会排名靠后，消费者就不会注意到，对自己的企业知名度和产品销量都会有影响。所以，广告主对这项业务积极支持，使得竞价排名业务发展迅速。

1.2 竞价排名的性质

《信息网络传播权保护条例》对网络服务提供者的责任做了详细的划分，包括网络接入服务、短暂储存、提供储存空间以及提供链接或搜索服务。该条例第4条也规定提供链接、搜索服务的网络服务商属于网络技术服务提供者。技术中立原则是指向公众提供主要用途为非侵权商品的责任主体，不会因商品被用于实施侵权行为而负法律责任，除非提供者知情而未采取任何措施。有学者援引技术中立原则，认为竞价排名服务商提供的是中立技术，不应当承担侵权责任。

就竞价排名服务商而言，首先，它提供的服务不是免费的，这个服务费需要广告主来承担。其次，广告主使用该服务，主要用于向消费者宣传自己的产品和服务。竞价排名服务商在向广告主提供关键词广告时明确知道这一点，具有主观故意。再次，竞价排名服务商将广告主称为自己的客户，明确表示使用自己的服务可以使客户将自己的网站显示在竞争对手前面。最后，通过竞价排名服务显示的最后结果是经过人工干预的，并非是自然、客观的结果。因此，竞价排名的初衷就不是中立、客观的，竞价排名服务商提供了平台，利用广大公众的注意宣传、推广广告主的商品或服务从中获益，其主观故意是非常明显的，竞价排名具有商业广告的属性，不是所谓的技术中立。

2 竞价排名服务商承担侵权责任的法理基础

2.1 我国立法对网络侵权问题的规定

2000年由最高人民法院通过的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》最先对网络环境下的民事侵权问题做出了规定。之后，《信息网络传播权保护条例》第23条规定了搜索、链接网络服务的提供者承担共同侵权责任的情形。我国的《侵权责任法》第36条规定了网络用户和网络服务提供者的侵权责任。第1款对网络服务提供者的责任做了一般性的规定，第2款规定了“提示—删除、屏蔽、断开链接”规则，第3款规定了“明知”规则，网络服务提供者如果未遵守这些规则，就要按规定承担连带的侵权

责任。

2.2 学者观点

很多学者认为网络服务提供商构成帮助侵权，应承担帮助侵权责任，是目前学界的主流观点。吴汉东教授认为，网络服务提供者的行为帮助促成了网络用户直接侵权行为的发生，二者之间存在共同关系。网络服务提供者基于其帮助行为需承担连带责任。王胜明教授认为，网络服务提供者没有及时采取措施，阻止网络用户直接侵权行为的发生，就构成帮助侵权，承担连带

责任。

2.3 竞价排名服务商侵权责任构成要件

2.3.1 损害行为。损害行为就是竞价排名服务商违反注意义务的行为。广告主在选择他人已注册的知名商标或者未注册的驰名商标作为自己的关键词时，其侵权行为是比较明显的，竞价排名服务商比较容易发现，应该承担审查义务，要求广告主提供该商标注册证书，以证明其对该商标的所有权，保证广告主提供的信息是真实的。如果广告主选择的关键词不属于以上三类情况，但也是他人或者竞争对手的商标，这种情况也是构成侵权的，竞价排名商在接到商标权利人或者司法机关的通知时应及时移除。如果违背这些注意义务，且不存在免责情形的情况下，就可能会存在损害行为。

2.3.2 损害结果。损害结果是权利人因侵权人的损害行为而遭受的人身或者财产方面的不利后果。就竞价排名行为而言，可能是商誉或商标价值的贬损，也可能是交易机会的减损。商誉是隐藏在商标背后的无形资产，商标的价值取决于其商誉的高低。竞价排名服务商提供链接，帮助其客户将其网页作为搜索结果前置，很可能会使消费者误以为是商标权利人的产品或者服务质量下降。另外，竞价排名服务的客户所选择的关键词一般都是驰名商标或者是在消费者中广为知晓的商标，其目的就是为了搭便车，增加交易机会，这样必然会引起真正的商标权利人交易机会的减少。

2.3.3 因果关系。搜索引擎商标侵权的因果关系，是搜索引擎服务商未尽到注意义务的行为与商标权利人受到的损害之间存在的引起与被引起的客观联系。首先，搜索引擎服务商未尽到注意义务的行为是先于损害结果发生的。其次，搜索引擎服务商未尽到注意义务，未采取相应的合理措施，是存在过错的。最后，如果搜索引擎服务商尽到了合理的注意义务，这个损害事实是可能避免的。因此，如果竞价排名服务商为侵权人提供链接、设备，未尽到应有的注意义务，放任侵权结果的发生、扩大，并且从中获得经济利益，那么，损害行为和损害结果是存在因果关系的。

2.3.4 主观过错。主观过错包括故意和过失两种心理状态。故意，就是明知侵权行为的发生，并且希望或者放任这个行为。过失，是客观上为侵权行为的发生提供了帮助，但主观上并未意识到。广告主用他人的驰名商标作为关键词，竞价排名服务商对这种明显的侵权行为未采取任何措施或者广告主用普通商标作为关键词，在接到权利人的通知后未及时采取断开、删除等措施，可以认定为竞价排名服务商有纵容的行为，存在故意的主观过错。

3 竞价排名服务商侵权责任类型

3.1 竞价排名服务商帮助侵权责任

商标的直接侵权责任，是指未经商标权人的允许，在相同或者类似商品上使用其商标，造成了消费者的混淆。帮助侵权，是指为他人正在实施或者将要实施的侵权行为提供实质性的帮助。广告主的行为符合“商标性使用”和“混淆可能性”，构成直接侵权。竞价排名服务商不构成“在相同或者类似商品上使用相同或者类似商标”，不承担直接侵权的责任，但可能构成共同侵权。我国《民法通则》第130条和最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第148条规定了帮助侵权人的共同侵权责任。在司法实践中，从经典的“大众搬场”和“绿岛风”案的判决结果，可以看出我国法院认为竞价排名服务商并不构成直接侵权，可能构成共同侵权中的帮助

侵权。

3.2 竞价排名服务商商标侵权责任承担方式

《商标法》规定的侵权责任承担方式主要有停止侵权和赔偿损失。对于竞价排名服务商，停止侵权由《商标法》第53条规定，即在收到商标权利人或者司法机关通知时，及时删除网络上的侵权信息，采用断开网络或者其他限制用户访问的方式停止对权利人造成的侵害，防止损害的进一步扩大。赔偿损失规定在第56条中，对于竞价排名服务商而言，在没有尽到事前的合理审查义务或者事后接到通知时，没有及时采取相应的措施造成权利人的财产损失扩大的，需要承担赔偿损失的责任。赔偿数额首先依据侵权人在侵权期间的获益或者权利人在此期间的损失。无法计算时，依据法定数额赔偿。此外，《民法》还规定了赔礼道歉、消除影响等责任承担方式。合理规定竞价排名服务商的侵权责任承担方式，有助于它们积极履行自己的注意义务，维护良好的网络秩序，同时，也有助于保护商标权利人的合法权益。

参考文献

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础—兼评“大众搬场”诉“百度网络”商标侵权