对我国电子商务立法的思考

赵明伟

摘 要 传统法律规范，无法满足电子商务的要求，并在某种程度上构成了电子商务发展的法律障碍。因此，需要制订新的法律或修订已有的法律来调整电子商务法律关系。我国应抓紧立法研究工作，在理论成果成熟的基础上切实制订切合中国实际的电子商务法律，积极借鉴先进国家立法经验并吸取其教训，健全中国电子商务法律体系，为国内相关企业在国际市场上竞争提供法律支持。

关键词 电子商务 电子商务法 立法建议

中图分类号：F713.3 文献标识码：A

1 国际上电子商务立法状况

20世纪90年代初，互联网商业化和社会化的发展，从根本上改变了传统的产业结构和市场的运作方式，电子商务出现了前所未有的增长势头。联合国国际贸易法委员会（以下简称"贸法会"）在电子数据交换系统（Electronic Data Interchange，简称"EDI"）规则研究与发展的基础上，于1996年6月通过了联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》（以下简称"示范法"）。这个示范法为各国立法人员提供了一整套国际上能够接受的电子商务规则。例如，如何消除以无纸方式交流重要法律信息的一系列法律障碍，其中包括这些信息的法律效力或合法性；如何为电子商务创造一个更加安全的运作环境等。示范法也可用来解释妨碍电子商务的现有国际公约和其它国际机制。示范法的颁布为逐步解决电子商务的法律问题奠定了基础，为各国制订本国电子商务法规提供了框架和示范文本。自1996年以来，在联合国《电子商务示范法》制定之后，一些国际组织与国家纷纷合作，制订各种法律规范。1986年开始的关贸总协定乌拉圭回合谈判最终制定了《服务贸易总协定》。《服务贸易总协定》的谈判产生了一个《电信业附录》。这一附录的制定开始了全球范围内电信市场的开放。WTO建立后，立即开展了信息技术的谈判，并先后达成了三大协议，即：（1）《全球基础电信协议》，该协议于1997年2月15日达成，主要内容是要求各成员方向外国公司开放其电信市场并结束垄断行为。（2）《信息技术协议（ITA）》，该协议于1997年3月26日达成，协议要求所有参加方自1997年7月1日起至2000年1月1日将主要的信息技术产品的关税降为零。（3）《开放全球金融服务市场协议》，该协议于1997年12月31日达成，协议要求成员方对外开放银行、保险、证券和金融信息市场。 随着电子商务的发展，现有的国际商务惯例已远远不能满足商业往来的需要。近年来，国际商会正以大部分精力集中抓紧制订有关电子商务的交易规则，以促进国际贸易的安全进行。目前，国际商会已于1997年11月6日通过《国际数字保证商务通则（GUIDEC）》，该通则以试图平衡不同法律体系的原则，为电子商务提供指导性政策，并统一有关术语。国际商会目前正在制订的还有《电子贸易和结算规则》等交易规则。WTO对于贸易领域的电子商务已提出了工作计划，特别针对服务贸易提出了重点解决的几个问题，如电子商务定义、司法管辖权、电子商务分类、协议签署等，至于其它如关税、个人隐私、安全保证、国民待遇、公共道德等问题也提出了讨论和研析。

2 我国电子商务立法当前状况

作为发展中国家的中国，研究国际电子商务立法的发展进程及特点对于掌握国际电子商务立法的发展趋势，从而对于促进中国国内电子商务立法，对于中国积极参与国际电子商务立法，防止大国对电子商务立法的控制具有重要意义。贸易法委员会在拟定《示范法》过程中，曾考虑各国现有法律对传统贸易形式的诸多规定，建议赋予电子商务与传统商务等同的法律地位和效力。但中国在《合同法》把无形的非纸质电子合同归入有形的纸质的"书面形式"。

电子合同归于"书面形式" 之后引起的第一个问题是电子签名的效力和价值。电子签名一词是国际立法相对于书面签名而提出来的。电子签名的表现形式是通过计算机网络，借助数据信息完成的，它可以是数字也可以是符号，与手写签名没有任何内在联系。但是，中国《合同法》还是避开了电子签名的问题，提出另一种解决方法，即"签订确认书"，但这实际上签字人通过数据信息交换签订确认书，却仍无法绕开必须有确定身份的"电子签名"这一问题，签订确认书时合同成立的规定并不能使电子合同完成签字人认证的要求，而且按"书面形式"的规范，电子合同也根本无法摆脱法律上要求手写签名的束缚。

电子合同归于书面形式以后引发的第二个问题是电子合同证据的价值和效力。电子证据是计算机内存储的无形的数据信息，其在诉讼中能否被法院采纳作为证据，中国《合同法》没有规定，但按传统的贸易法律和书面证据形式的证据要求，答案是否定的。因现行中国《证据法》规定，书面形式的证据必须是有形的书面文件（包括合同、单据），而且必须是"原件"，如最高法院《关于适用若干问题的意见》第78条规定："证据材料为复印件在诉讼中不得作为认定实事的根据"；最高人民法院《关于执行若干问题的解释》也规定："收集调取的书证应当是原件，收集调取的物证应当是原件"。然而电子证据适用的是磁性介质，存储的载体时计算机，其打印出来的"书面形式"却不是"原件"，只能算是"复印件"。而在电子商务交易中，电子数据存储在计算机内，一般很难有除电子证据以外的其他证据来支持电子证据的可靠性。

电子合同归于"书面形式"引起的第三个问题是电子认证及其认证标准，即由谁认证及其依据的技术标准。中国国家立法没有对电子证据、电子签名做出法律规定，法官认证的标准和依据只能是传统贸易法律的规定，而在传统法律不能完全适用电子商务这一新的贸易方式的情况下，法官的自由裁量权便可能无限制的扩大。这样，一国内不同地区的法官对同一证据的认定可能完全不同。不少学者谈到电子证据问题最后不得不归结到法官"最大限度的公正"上去。然而，在没有法律标尺的情况下，法官的公正只能是当事人的一厢情愿。如此，在电子商务方面的法治就可能变成为一句空话。

3 对我国未来电子商务立法的建议

（1）《民事诉讼法》等程序法方面

在中国的《民事诉讼法》第63条中，将视听资料明确规定为法定的证据之一。而视听资料是利用录音、录像等反映了形象和声音以及电子存储的数据来证明案件及实事的证据。所以，一般来说，可以将电子资料归入视听资料，以作为中国法律认可的证据之一。但同时，中国《民事诉讼法》第69条规定："人民法院对视听资料应当辨别真伪，并结合本案的其他证据审查确定能否作为认定实事的根据。"也就是说，如果视听资料与其他证据相一致，共同指向同一事实，那么就可以认定其效力，其他证据包括书证、物证、证人证言、当事人陈述、鉴定结论和勘验笔录。而在电子商务过程中，相关书证往往也是电子资料，所以以电子证据与其他证据相结合作为证据的价值判断在电子商务中有一定的困难，有必要在中国的《民事诉讼法》等程序法中建立一套更适用的电子资料审查制度，如审查电子资料的来源，包括形成的时间、地点、制作过程等，并结合其他证据进行判断，在没有其他证据的情况下，可以考虑电子资料之间的相互印证性，尤其可以考虑有无第三方、认证机构、网络提供商提供的电子证据，如《广东对外贸易电子数据交换暂行规定》中就规定："对电子数据交换的协议，双方发生争议时，以电子数据中心提供的数据为准。"此外，为突出网络时代通过仲裁等灵活的方式解决争议的优势，可以相应的修改《仲裁法》，使仲裁突破以往的书面形式，使仲裁制度有利于解决网上纠纷。比如，可以规定当事人之间以文书、电函、或其他方式通信（包括电子文件而有书面纪录的），足以认为具备仲裁合意的，视为仲裁协议成立。

（2）《合同法》方面

对于电子签章的效力是否可以与一般的签字盖章等同的问题，该法中没有相关的规定。所以有必要从法律的角度对这一问题进行确认。笔者认为可以参照《联合国电子示范法》的有关规定："签名，法律要求某人签名时，该要求对于数据信息而言得到满足，如果使用一种方法以证明该人的身份和表明该人对数据信息中内容的许可，且在考虑了所有情况，包括有关协议后，该法对于该数据信息产生或交换目的而言是适当而可靠的。"对于邀约的撤回与撤销的问题，《合同法》规定："邀约可以撤回。撤回邀约的通知应当在邀约到达受邀约人或者与邀约同时到达受邀约人。"而在电子商务中，合同订立的过程，邀约承诺一经发出，立刻通过网络进入邀约人或受邀约人的计算机系统。因此在电子商务中，邀约承诺的撤回撤销一般非常困难。笔者认为，考虑到中国传统人们已经形成了习惯的交易方式，可以规定： 一、被邀约人应给与邀约方反悔的时间（由法律具体规定），此时期能够撤销邀约；二、在法律规定的时间内，只要该行为不会造成对方的任何损失或不便，并得到对方的许可，邀约或承诺就可以撤回。

（3）《刑法》方面

电子商务及网络技术的发展产生了许多新的计算机犯罪的种类，及时从法律角度对其进行认定并提出具体的制裁措施才能有效的打击并威慑计算机犯罪。所以，有必要在刑法的修订中，增加一些新的计算机犯罪的类型，其中应增加：盗用客户网上支付账户的犯罪；伪造并使用网上支付账户的犯罪；盗用客户电子商务身份证进行诈骗的犯罪；侵犯电子商务秘密的犯罪；不正当方法从自动取款机设备或收费设备取得他人财物的欺诈罪。此外，还可以将电磁纪录增列为盗窃罪的客体加以保护。

总而言之，笔者认为，中国应制订与电子商务发展密不可分的有关电子商务的法律，以"计算机网络通讯记录与电子签名效力的确认"、"电子鉴别技术的选定及其安全标准"、"认证机构的确立及其权利义务"等电子商务的基本方面为结构来制订。此外，还要根据电子商务的发展，来不断制订新的法律或修订已有的法律，从而构建中国未来的电子商务法体系。在各国通过协商制定统一的电子商务法律规范或各国制定自己的电子商务法律规范，然后通过协商制订统一的冲突法规范来解决相互间的法律冲突或共同加入联合国国际性的电子商务规范公约，直接将国际规范转化为国内规范等情况短时间内难以实现的情况下，加快制订符合中国利益，与世界接轨的电子商务法律体系工程还是必须的，我国应抓紧立法研究工作，在理论成果成熟的基础上切实制订切合中国实际的电子商务法律，积极借鉴先进国家立法经验并吸取其教训，健全中国电子商务法律体系，为国内相关企业在国际市场上竞争提供法律支持。

参考文献

[1] 冯震宇.企业E化•电子商务与法律风险.北京大学出版社，2004.

[2] 高富平.电子合同与电子签名法研究报告.北京大学出版社，2005.

[3] 高富平.在线交易法律规制研究报告.北京大学出版社，2005.

[4] 郭懿美，蔡庆辉.电子商务法经典案例研究.中信出版社，2006.

[5] 韩晓虎.简明电子商务法律.重庆大学出版社，2005.