浅议执行和解中的担保

汪海涛

[摘 要]执行和解中的担保虽在实践中大量运用，但由于相关法律规定的缺位，使得它在具体实践上面临对其性质不明确、与执行担保混淆以及若不履行后的如何救济等方面的困惑。

[关键词]执行和解担保；执行担保；不履行担保义务的救济

[中图分类号]D922 [文献标识码]A [文章编号]1005-6432（2014）39-0182-02

执行和解担保是指申请人与被申请人对生效法律文书确定的债权实现方式与内容变更后，为保障债权顺利实现而由被执行人或案外人所做的担保。执行和解虽然具有效率高、成本低、程序简便等优势，但在实践中一般都是申请执行人让出一部分法律文书所确定的利益以保证剩余利益的尽快实现。若申请人在让出一部分利益后，剩余利益仍不能尽快实现，无异于对申请人的再次伤害，所以为了保证执行和解的顺利履行，为执行和解设定担保，不仅给申请人吃了颗定心丸，而且也使被执行人多了份约束力。以《人民法院报》上刊登的一组数据为例，某一基层法院在2006年共计有21件执行和解的案件，其中有担保的和解案件3件，未提供担保的案件18件。有担保的3件和解案件履行率100%，没有担保的18件案件履行率仅为72%，未履行的案件中存在着拖延执行和逃避执行的情况。[1]执行和解中的担保虽在实践中大量运用，但由于相关法律规定的缺位，使得它在具体实践上面临以下几个困惑。

1 执行和解中的担保的性质

因担保条款是执行和解协议中的一部分，所以想确定执行和解中担保的性质需优先厘清执行和解的性质。对执行和解的性质学界主要有三种意见。第一种意见认为执行和解是纯粹的私法行为，因为和解协议是由申请人与被执行人在没有国家公权力干涉下，自行协商一致，处分权利义务的一种私法行为，在这种情形下，和解协议仅具有民法上契约的基本效力。[2]若如此，和解协议中的担保条款就犹如民事合同中的担保条款，不按约履行，可依据担保法相关规定提起诉讼解决。第二种意见认为和解协议具有公法属性，因为执行和解对执行程序的进行与结束都有一定的约束力。对执行程序进行的约束力体现在双方当事人一旦达成和解协议后就暂时中止了原生效法律文书的执行；对执行程序结束的约束力体现在双方当事人按和解协议履行完毕后则执行程序终结，原生效法律文书不再执行。据此，一部分学者认为执行和解协议与原生效法律文书位于同等层次，都具有强制执行力。若如此，担保条款就犹如执行担保，担保人不按约履行，法院可直接处置担保人财产。第三种意见认为和解协议具有公法与私法的双重属性，因为一方面它是双方当事人经过充分协商，变更或者消灭某种法律关系，从而实现法律文书确定的实体权利的民事行为；另一方面，这种和解由于发生在执行程序中，一经人民法院执行人员确认并实际得以履行，它又是当事人为消灭与人民法院之间业已存在的诉讼法律关系，从而结束执行程序的诉讼行为。[3]若如此，担保条款的性质同样也有私法和公法的双重属性。

笔者比较认同第三种意见，即和解协议兼具有公私法的属性。原因有三：一是根据现行法律规定，若和解协议得不到履行，申请人应向人民法院申请恢复执行原生效法律文书，从中可明显看出和解协议不具有强制执行力，不能将其与原生效法律文书放在同一位置；二是根据现行司法实践，和解协议一般是在法院执行工作人员的反复劝说中由申请人放弃一部分利益，被申请人提供一定担保后达成的，一旦达成后就暂时中止了原生效法律文书的执行，若最后实际履行完毕，则视为原生效法律文书的执行完毕，一般的民事合同不可能对执法行为产生约束力，所以说它仅仅是私法行为则罔顾事实；三是从现行法律及司法实践来看，执行和解协议不仅仅是当事人之间通过充分协商处分各自权利的私法行为而且是一旦达成后就具有阻却原生效法律文书的执行的公法行为，所以执行和解协议兼具有公私法属性。属于和解协议一部分的担保条款同样的也天然具有了公私法的属性，这为我们区分执行担保及对其的救济提供了坚定的理论基础。

2 与执行担保的区别和竞合

执行担保是指在执行过程中，经申请人同意，由被执行人以其自身财产或案外人以其自身或其财产向人民法院提供担保，人民法院经审查后可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限，被执行人到期拒不履行和解协议的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或担保人的财产。司法实践中，一些执行工作人员往往将执行和解中的担保误认为就是执行担保，在被执行人逾期未履行和解协议后直接裁定执行担保人的财产，这是由将执行担保的性质和执行和解中的担保的性质混淆了所造成的。首先执行担保的相关依据是由民诉法直接规定的，是一种诉讼行为，即公法行为，而执行和解中的担保依附于执行和解的性质，兼具有公私法的属性。其次执行和解中的担保是申请人与被执行人、担保人互相约定的，是双方法律行为，属于合同关系，而执行担保是由被执行人或案外人向法院提供的担保，是担保人单方面的法律行为，不属于合同行为。最后若被执行人逾期不履行和解协议的，依民诉法规定可直接执行担保人的财产，但现行法律和司法解释并没有规定可以直接执行和解中担保人的财产。

虽说执行担保与执行和解担保有上述三方面的区别，但由于二者都具有一定的公法属性，所以在符合一定条件的情况下，二者还是存在竞合的可能的。具体来说就是执行和解担保的要件符合执行担保的构成要件时，二者才存在竞合可能，从而执行和解担保才有适用执行担保相关法律规定的可能性。从上述执行担保的定义可以看出执行担保有以下几个构成要件：第一是执行担保是向法院提供的，具体形式为提供保证书，保证被执行人按期履行义务，否则承担保证责任；第二是必须经申请人同意；第三是担保人有代为履行债务的能力。在司法实践中，执行和解一般是由法院执行工作人员通过辛苦工作一手促成的，在这种情况下，就会出现被执行人或第三人在法院执行工作人员的促使下，向法院提交保证书，保证被执行人按期履行和解协议，否则承担保证责任，这样就符合执行担保的第一个构成要件。又因为和解协议是申请人与被执行人、担保人充分协商的结果，其中担保人或担保财产必然是经过申请人同意才能写入和解协议的，这样也符合执行担保的第二个构成要件。至于担保人要有代为履行债务的能力，则无论是执行和解或者执行担保中法院都要负担起审查的责任的，否则若和解协议中的担保人无履行能力，则执行工作人员辛辛苦苦的工作就白费了。在执行和解担保各个条件都符合执行担保三个要件的情况下，为切实保护当事人的合法权益，笔者认为执行和解担保可以适用执行担保相关法律规定。

3 对执行和解担保中担保人拒不履行担保义务的救济

现行法律规定若债务人不履行执行和解协议，债权人可向人民法院申请恢复执行原生效法律文书，这是现在和解协议纠纷的主要救济形式。这种救济方式有几个弊端：一是该种救济方式显示被执行人拒不履行和解协议没有什么对其不利的法律后果，至多恢复原生效法律文书的执行，造成执行案件“和而不解”，甚至成为被执行人恶意拖延履行义务时间的法律漏洞；二是这种救济方式中和解协议中的担保人更无须承担任何不利法律后果，因为依此规定，被执行人不履行和解协议，则和解协议无效，依附于和解协议的担保条款自然也无效，申请人只能向法院申请恢复执行原生效法律文书；三是司法实践中对执行人拒不履行和解协议且该和解有担保人，一般直接裁定担保人在担保范围内承担责任，[4]但该种操作方式严格来说于法无据，这种救济方式造成实践与法律相脱节。

也许有的读者会问，法律不是规定“权利人可以申请法院恢复对原生效法律文书的执行”，这里说的是“可以”不是“应当”，是不是意味着“还可以”有其他的救济途径。最高人民法院部分函文和批复中确实涉及权利人是否可以依据和解协议另行起诉的问题。[5]权利人依据执行和解协议另行起诉的适用范围是有限的，重新起诉只是在不能得到民事诉讼法规定的强制执行途径有效救济的情况下当事人可以选择的补充做法，但在实践中，人民法院是否受理权利人放弃申请原生效法律文书的执行直接选择另行起诉是有很大争议的。

笔者认为对执行和解中担保人拒不履行担保义务进行救济最根本的举措是赋予权利人对申请执行原生效法律文书或另行起诉该和解协议两种途径的程序选择权，建立对恶意和解者及拒不履行担保义务的担保人的惩罚机制，最大限度地发挥执行和解的作用。但在当今法律还未赋予权利人程序选择权的情况下，为了防止法律规定与实践进一步脱节，笔者建议最大限度地发挥执行担保的作用，即审查涉及担保的执行和解案件的各项条件是否符合执行担保的构成要件，若符合直接进入执行担保程序，若不符合，则申请恢复原生效法律文书的执行。

参考文献：

[1]李立峰.执行担保助消“和而不解”[N].人民法院报，2007-04-11（007）.

[2]黄金龙.不履行和解协议的救济程序[J].人民司法，2005（11）.

[3]金俊银.对执行和解若干问题的探讨[J].法律适用，2005（9）.

[4]陈军.执行和解中的担保是否等于执行担保[N].江苏经济报，2008-11-26（B03）.

[5]卫彦明，张根大，黄金龙.执行和解协议不履行时当事人的救济途径分析[M].北京：人民法院出版社，2011.