我国关键证人出庭作证制度的完善

金犇

摘 要：证人证言是刑诉中的重要证据，对于查明案件事实、保证被告人包括质证权在内的辩护权、提高诉讼效率具有重要价值。尽管2012年新刑诉法已规定强制证人出庭作证，但证人不出庭作证的顽疾依然没有根本扭转，仍然存在诸如关键案件和关键证人的范围界定不清、关键证人的出庭作证程序缺失、保障机制不健全等问题。在我国当前司法资源有限、难以承载所有证人出庭的情况下，完善关键证人出庭作证制度或许是保证诉讼公正与诉讼效率最佳结合的有效手段。

关键词：关键证人；证人保护制度；证人补偿制度

doi：10.3969/j.issn.1009-0339.2014.04.021

[中图分类号]D925.2 [文献标识码]B [文章编号]1009-0339（2014）04-0101-06

关键证人不仅是刑事诉讼中的重要证据，对于查明案件事实、保证被告人包括质证权在内的辩护权、提高诉讼效率具有重要价值，也是刑事诉讼领域非常值得研究的一个重要课题。在当前难以也没有必要完全确保所有证人都出庭作证的情况下，研究关键证人出庭作证制度不管是对理论的突破还是对司法实践的指导都具有重要意义。根据学界的通说观点，新刑诉法第187条第1款是对关键证人的首次确认，是立法实践对关键证人的有益探索。而且，两高也联合发布了《关于死刑案件第二审开庭审理程序若干问题的规定》，该《规定》第13条明确规定了证人、鉴定人、被害人必须出庭作证的三种情形，实际上对作为重大案件的死刑案件所关涉的关键证人出庭作证作出了一个具体的规定。同时，各地方司法机关也对刑事关键证人出庭作证制度进行试点尝试，积累了丰富的实践经验。然而，由于刑诉法并未对关键案件和关键证人的范围作出界定，关键证人的出庭作证程序依然不清晰，关键证人的保护和补偿制度还有待完善，关键证人的强制出庭制度及其制裁措施也有待法律进一步规制。因此，为充分发挥关键证人出庭作证对查明案件事实、保证被告人包括质证权在内的辩护权、提高诉讼效率等价值，以实现诉讼公正与诉讼效率的最佳结合，有必要完善刑事关键证人出庭作证制度。

一、关键证人出庭作证制度的必要性

（一）有利于贯彻直接言词原则

直接言词原则是指法官亲自听取双方当事人、证人及其它诉讼参与人的当庭口头陈述和法庭辩论，从而形成案件事实真实性的内心确认，并据以对案件作出裁判。在当前，证人不出庭作证已成常态，证人出庭作证率普遍偏低，书面证言取代证人出庭而大行其道。而相对于辩方，控方无论是司法资源还是权力在收集证据上都具有天然的优势，由此造成控方的侦查案卷笔录比辩方收集到的证据更能对法官裁判形成直接的影响力，造成庭审实际沦为对侦查和起诉的确认程序，致使为公正审判被告人而设置的庭审程序流于形式。而关键证人出庭作证不仅可以逐渐缓解证人不出庭与法院亟需证据查明案件事实的矛盾，为将来证人出庭作证制度的完善做好铺垫。对证人自己而言，由于面临庄严的法庭、威严的庭审布局，在众目睽睽之下无形会产生一种心理压力，接受证言不利方的当事人和法官的询问，相对于书面证言而言，更能暴露自己的虚假陈述，作出真实的证言。就当事人而言，关键证人出庭作证，控辩双方据此可以对其进行交叉询问、举证、质证，有效揭露、澄清证言中的矛盾和疑点，减弱对方证据的证明力，从而方便为己方提出主张和证据，积极影响法官的裁断。法院据此可亲自观察出庭作证之证人的言行、举止、态度等表现，并借此综合评价证人可不可靠、证言有无价值，进而取舍并形成心证[1]。同时，关键证人出庭作证本身就是贯彻直接言词原则的表现，也体现了传闻证据排除规则的要求，确保证人证言的真实合理，保证庭审质量，为法官最终作出公正合理的裁断提供真实、全面的案件情节和事实信息，从而保证实体公正。

（二）有利于充实辩护权

我国当前的侦查体制决定了侦查活动具有天然的攻击性和侵犯性，侵犯犯罪嫌疑人合法权利的行为极易发生，侦查实践中刑讯逼供禁而不绝，冤假错案频发。正如有学者言，“在一定意义上说，真正决定中国犯罪嫌疑人和被告人命运的程序，不是审判，而是侦查。在这种背景下，如果认识不到侦查机关与被追诉人之间的对抗性，不加强对被追诉人辩护权的保护和强化，诉讼程序就有可能被演化为一个由侦查机关主导的治罪程序”[2]。同时，由于控辩双方在司法资源、诉讼权力分配上的天然失衡，在刑事程序中，控方所能收集的证据通常远远多于辩方的证据，加上其控诉目的就是对被追诉人完成定罪，因此其提出的证据更多是对辩方不利的，因此，在书面证言等言词证据对辩方造成不利局面的情况下，证人尤其是关键证人出庭作证，接受辩方的交叉询问、质证，无异于给辩方增加了一层保护屏障，使得辩方的质证权、辩护权得以充实、扩大，为进一步实现控辩双方的平等建立基础。辩方据此可揭露控方证人证言的漏洞、寻找对己方有利的信息、怀疑控方证言的真实性、甚至否定控方证人的作证资格从而推翻控方的主张和举证，可从不同的角度提供案件事实，为法官查明案件事实提供信息，以期作出对己方有利的判决，在此，程序正义的价值无形之中得到实现。

（三）有利于提高诉讼效率

诉讼效率是指在有限的司法资源投入的情况下保证司法成果最大的产出或者在确定司法成果的前提下尽量减少司法资源成本。芝加哥大学法学院波斯纳教授曾说过，在现代法治社会中，由于司法资源的有限性和犯罪现象的频发性，“诉讼效率”不但是一个公认的价值目标，也是司法公正和社会秩序的内在要求[3]。我国当前证人不出庭已成为常态，加上没有确立传闻证据规则和集中审理原则，致使书面证言的使用太多，庭审程序异化为对侦查笔录和书面证言的确认程序，即控方的证据未经过庭审严格的质证、反驳即成为法官裁断的依据，由此易造成冤假错案，使得遭受诉讼不公的人走上二审、再审程序，而程序回转的后果就是造成司法资源的浪费。同时，庭审中一旦辩方对控方证据提出质疑，致使证据和事实存在争议时，法官必然会从庭审调查转向庭后调查，而这无形之中打断了庭审程序的节奏，延迟了诉讼期限。关键证人出庭作证可以解决上述问题，一方面保证证言的真实性，减少事实争议，利于法官自由心证之下作出合理公正的裁断，增强裁判的合理性和可接受性，减少启动上诉审、再审的概率；另一方面，法官在庭审中对证人进行察言观色，减少了庭后调查的可能，便于法庭贯彻集中言词审理原则，提高了诉讼效率。如此，容易达到公正与效率的最佳结合。

二、关键证人制度当前适用面临的问题

（一）关键证人的范围和界定标准模糊不清

刑诉中有关于证人的规定，对于证人的概念，学界也有一致的观点，即证人指的是对某一事件的全部或者部分事实有所感知并向公安司法机关陈述该事实的当事人以外的第三人[4]。但对何为关键证人即关键证人的内涵与外延未作公正与效率的结合界定，关键证人的界定标准和范围也未明确规定。理论上，有学者认为关键证人的范围包括亲身感知案件全过程或案件主要事实的证人，关系案件事实变化与否的证人，证言反复变化的证人，控方、辩方、法院认为应该出庭的证人，原被告要求与其对质的证人，对案件的某个环节需要说明的证人，合议庭认为其他有必要出庭的证人[5]。也有学者认为，关键证人的范围需从关键案件范围和关键案件中关键证人的具体确定标准两个角度去把握，具体而言，关键案件可以从包括案件性质，被告人可能判处的刑罚轻重，案件的社会影响，涉案金额，案件是否涉外等因素在内的重大案件标准和包括法律规定不清、规则模糊，法律规则间存在冲突、法庭难以适用，法律未作规定、出现立法空白，案件事实的认定存在难度，证据存有疑问等因素在内的疑难案件标准两个标准进行把握[6]。而关键案件的关键证人确定因素有证言是否影响罪与非罪、影响区分此罪与彼罪、影响量刑轻重、证人是否目睹犯罪事实发生的关键情节、是否是对犯罪分子和犯罪事实仅有的知情主管或者仅有的知情人[7]。尽管有部分学者对此进行了研究，并取得可喜的成果，但就关键证人的范围和界定标准问题，学界依然未形成统一意见。例如普通案件是否有关键证人，一审与二审程序的关键证人如何区分等。明确关键证人的范围是构建刑事诉讼的关键，因此刑诉法有必要对此进行规制。

（二）关键证人出庭作证程序欠缺

新刑诉法第187条第1款对关键证人作出了首次确认，但对该关键证人的作证程序并未作出明确的规制，导致现实中证人作证程序出现空白、混乱，证人不出庭的现象并未得到扭转。首先，庭前准备程序未对关键证人的确立作出规制。控方在移送起诉书时，只是列明指控的犯罪事实、证据目录及相关材料复印件等，由于未建立证据开示制度，控辩双方庭前并未就包括关键证人在内的相关证据提出争议，其导致的后果是，庭审中只要当事人提出关键证人出庭作证的申请，关键证人不仅可能会出现于普通程序中，甚至简易程序和普通程序简易审程序也有可能会出现，在法官来不及审查的前提下，关键证人与普通证人无异，存在被滥用的可能，如此必然导致关键证人出庭作证的功效消失于无形。而且，庭审中一旦当事人申请关键证人出庭，法官会就案件事实是否属于争议，是否需要关键证人出庭以及关键证人的确定等进行审查，导致法庭审理的中断，不仅违反了集中审理原则，也延迟了诉讼期限。其次，法庭审理程序中也存在诸多问题，如关键证人的申请程序（如主体、时间、后果等）不明确，未赋予法院强制证人出庭作证的权力，法庭采取通知而不是传唤方式给了关键证人逃避出庭的理由；证人出庭后作证前采取保证书而不是像西方国家那样的宣誓作证难以给证人避免虚假作证造成心理强制力；交叉询问规则未确立的情况下，对关键证人进行质证如何能真正发挥证人出庭的功效；以及关键证人一审中无法定原因未出庭对法院的程序性后果如何规制等。

（三）关键证人出庭作证配套措施不完善

我国证人普遍不愿出庭作证，作证率低下的一个重要原因就是证人制度并未建立证人出庭作证的激励和强制出庭的惩罚机制，也就是说关键证人出庭作证也会面临这些问题，而这严重制约关键证人制度功效的发挥。首先，从诉讼主体来看，就证人自身而言，受古代传统文化中的“厌讼”、“和合思想”影响，作为证人的公民不愿意出庭接受控辩双方和法官的询问，多一事不如少一事符合了他们内心的反映。就司法机关而言，其对证人作证态度消极，不积极争取证人出庭作证。控方由于承载着追诉的任务，不希望关键证人出庭而减损其收集的笔录证据、言词证据的效力，从而承受对其不利的后果；而多年来的职业习惯和快速审结案件的压力也决定了法官愿意选择书面审理的方式，而不是选择对法官判断证人是否真实陈诉以达到心证要求较高的证人出庭作证的集中审理方式。其次，从法律制度来看，法律只规定了证人有作证的义务，而对其权利则讳莫如深，证人保护制度和证人补偿制度尽管新刑诉法有所涉及，但是不确定的司法机关主体对证人保护的力度和保护方式都很欠缺，补偿的具体措施也欠缺操作性。而且，证人出庭作证的强制力不够，未建立证人不出庭作证的惩罚后果，制裁性措施欠缺。

三、完善关键证人出庭作证制度的对策

不得不承认，法律程序的有效运作是需要一些前提条件的，如果没有其他制度条件的配合，一项法律制度即使被制定得很完善也是很难发挥功效的。同样，关键证人出庭作证制度要想以一个完整的体系来发挥其制度功效，必须要有一套相关的制度予以配合。

（一）确定关键证人和界定标准

有学者认为，关键案件的关键证人确定因素有证言是否影响罪与非罪、影响区分此罪与彼罪、影响量刑轻重、证人是否目睹犯罪事实发生的关键情节、是否是对犯罪分子和犯罪事实仅有的知情主管或者仅有的知情人。但笔者以为，尽管关键证人的确定可采用上诉标准做参考，但如果所有案件完全照此标准处理，可能会忽略了犯罪行为的复杂性和不同犯罪人的个体差异，可能会带来案件处理的机械化问题，以至于使法官连正常的自由裁量权都难以行使了。因此，建议对刑诉法187条第一款重新作出解释，扩大关键证人的范围，即只要案件事实存在争议，涉及的关键证人都应出庭，以此体现对被告人权益的保护，准确发现案件事实，保证实体正义，而不管是否是一般案件还是重罪案件。同时，为防止当事人以事实存在争议需申请关键证人出庭作证为借口而拖延诉讼，需赋予法官对关键证人进行审查处理的自由裁量权，并对滥用申请证人出庭作证的行为加以制裁。

（二）完善关键证人到庭程序

1. 申请与传唤关键证人。

首先，控辩双方作为当事人当然有权申请关键证人出庭作证，庭前准备阶段已经提出来的，由法院负责通知传唤；庭审阶段中双方出现争议时或者出现新证据需要关键证人出庭时，也可提出申请，由庭审法官进行审查；同时，由于我国法官负有查明案件事实的义务，必要时也可亲自主动传唤证人出庭。其次，修改刑事诉讼法，将“通知”证人出庭改为“传唤”证人出庭，赋予法官传唤通知书以强制力，传唤通知书上写明不出庭的法律后果，给予法律威慑力，确保证人出庭。同时传唤通知书的发出时间从开庭三日前改为七天前，让证人根据诉讼进程，调整和安排时间，如此显得法律更加人性化。

2. 强制关键证人出庭作证。

实践中证人拒证的情况时有发生，因此，可以采取相应的惩罚措施，以强制关键证人出庭，对此可以从实体与程序两个角度进行规制。

第一，实体层面。我国对证人的惩罚已有伪证罪和包庇罪，但其对证人不出庭作证难以形成有效制约。证言为法官采信的前提是陈述真实（尽管伪证有时也可能被采信），但是证人的真实陈述不能建立在奖赏的基础上，而只能以有效威慑为条件。有效的威慑机制的关键，就是对伪证施加更严厉的惩罚，提高罚款金额，追究刑事责任[8]。因此，可以效仿西方国家增设“藐视法庭罪”或者“拒证罪”，加大对拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的证人处罚力度，确保关键证人出庭。

第二，程序层面。尽管刑诉法第188条第二款初步确立了证人不出庭作证的惩罚制度，但其强制力度仍不够，可进一步采取如下措施。首先，从程序上完善该条款，即如果关键证人无正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，情节严重的，经院长批准，处以15日以下的拘留或者处以1 000元以下的罚款，情节特别严重的，两者可以并处。

（三）完善关键证人作证程序

1. 关键证人宣读保证书。尽管关键证人的宣誓制度在西方国家的法庭里实施效果良好，理论界许多学者也主张借鉴该制度，但由于宣誓制度在我国没有适用的基础，因此该制度不可取。考虑到我国采取的是保证书制度，即证人在作证之前须在保证书上签字，因此可在此基础上进行完善。即保证书上写明伪证罪的法律后果，作证之前由证人亲自当庭宣读，如此有利于证人形成如实作证的心理及遏制伪证意识。

2. 关键证人的质证。我国刑诉法尽管初步确立了交叉询问的基本框架，但是由于交叉询问的主体多极化、询问规则未加确立、保障措施不完善等，导致这一被誉为“发现案件事实的最伟大的法律装置”的询问证人的方式在我国并未体现出其功效。因此，有必要从主体、范围、顺序、规则等方面对其加以完善；同时建立传闻证据规则，减少对书证的依赖，促使书证中心主义向以言词证据调查为主转变，确立直接言词的审理原则，保证关键证人出庭率。

3. 推广屏蔽作证制度。关键证人屏蔽作证制度是庭审阶段确保证人出庭的一个重要措施，因此有必要制定相应的程序予以规范化。这不仅有利于打消关键证人出庭作证的顾虑，还具有有效节省司法资源的作用。主要包括物理屏蔽和视频技术屏蔽，前者是指为防止证人与被告人面对面接触作证而出现恐慌、避免遭受打击报复而通过物件遮挡证人的面部或改变声音、容貌；后者是指通过网络技术措施如视频传输技术改变证人的语言、声音、图像，避免控辩双方认出证人的身份，以此来保护证人的人身安全。

（四）完善关键证人出庭的保障措施

1. 关键证人保护制度。从现实情况来看，证人不愿出庭、不敢出庭的一个重要原因就是在当前司法体制对证人保护力度不够的情况下其必须独自承受来自当事人打击报复的压力。刑诉法尽管规定了公检法三机关有保护证人的义务，但由于职责不明，随着诉讼阶段的推移，容易发生保护证人的推诿现象，而且保护措施和力度远远不够。为此，可采取如下措施。首先，考虑到公安机关警力充足，负有保护公民的能力和职责，在其内部成立保护证人的专门部门，由公安机关领导指挥，全权负责，同时，在起诉和审判阶段，检法机关应帮助公安机关保护证人，改变公检法三机关互相推诿扯皮对证人保护不力现象的发生。其次，保护对象方面，不仅要保护证人，还应保护其近亲属及与其有生活利害关系的人；保护措施方面，应对证人的姓名、住址、联系方式、声音、容貌等进行屏蔽保护，证人无法出庭的，可利用视频传输技术作证；保护策略方面，审前只要证人认为遇到威胁、感到危险就可以提出保护的申请，公安机关应立即响应，做好预防保护，审中可从物理和技术方面改变作证方式进行保护，审后也要对证人进行持续跟踪保护，一旦证人信息泄露，还应为证人更换身份、居住地、联系工作等；保护内容方面，不仅要保护证人的人身，还应保护其财产、名誉权等法益。总之，应做好证人的保护工作，构建全方位的证人保护体系。采用一切可行的手段来保护证人是法庭的职责。否则，整个法律诉讼就会一钱不值[9]。

2. 关键证人补偿制度。证人不愿意出庭的另一个重要原因就是出庭作证不仅得不到奖励，而且其因出庭而直接产生的诸如交通、食宿、就餐费用以及误工费等也得不到完全的补偿。因此，从正常的人性心理角度出发，有必要建立相应的激励和补偿机制。补偿范围除了交通、食宿、就餐费用外，还应包括工资、奖金和其他劳动收益等直接损失，其他间接损失不应包括在内，而且工资奖金等不应由证人所在的单位承担，因为证人出庭作证是为国家履行义务，根据权利义务一致原则，该费用理应由国家承担，而不是转嫁到无辜的单位身上。补偿主体应是法院，由其统一支付，国家财政负担。补偿的对象只能是自愿或者接受法庭传唤出庭作证的证人，对于拒不出庭作证、出庭后拒绝作证以及经过强制措施后才愿意作证的，不应补偿。费用支付问题，考虑到某些证人家庭困难需要提前支付费用的，在经过证人提出申请并由法院审查确定后，可以先行支付部分，其他部分待作证完毕后再行支付。补偿标准问题，由法院参照当地一个普通公民的衣食住行的标准来确定。

3. 关键证人出庭作证的例外。有原则就会有例外，不是所有的案件都必须要求关键证人出庭，实践中，是否需要关键证人出庭，决定于控辩双方是否存在争议、证人证言对定罪量刑的影响程度以及法官是否能从证人证言中获取心证。对此，可以分为两种情况。

第一，关键证人因客观原因不能出庭。不得不说，实践中的确存在关键证人因精神、智力原因而不适合出庭和证人身体健康恶化、因公出差、突遇家庭变故等客观情况，法律如果一味要求证人出庭未免强人所难。对此，在控辩双方无异议和法官书面审查并形成内心确信后，可以适当采纳书面证言。

第二，关键证人享有拒证特权。尽管刑事诉讼法第188条第一款规定了作为被告人的配偶、父母、子女的证人有拒证的特权，但是出于保护人道主义，有必要将此适用范围予以扩大。正如美国著名法学家乔恩·R·华尔兹说，特免权存在的一个基本理由是，社会期望通过保守秘密来促进某种关系。社会极度重视某些关系，宁愿为捍卫保守秘密的性质，甚至不惜失去与案件结局关系重大的情报[10]。首先，规定基于职业原因享有拒证权的有律师与委托人的保密事项、医生与病人间的保密事项。其次，重新界定亲属范围，拒证权主体扩大至配偶、直系血亲、三代以内旁系血亲、姻亲等。同时，赋予关键证人反对被自我归罪的特权。最后，规定某些公职人员有权拒绝提供因履行公职所获知的某些秘密事项或有损国家重大利益的证言。

四、结语

总之，关键证人出庭作证是一个非常复杂的问题，关涉到我国的诉讼文化、理念、传统和制度体系，不仅是贯彻直接言词原则的要求，也是审判方式改革的应有之义，更是实现公正与效率的最佳结合点。因此，为逐步解决证人不出庭作证与刑事案件高发的矛盾，为将来确立完善的证人制度打下基础，当前理论界有必要加大对关键证人制度的研究，立法也应对该制度加以完善。

[参考文献]

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[5]高浩瀚，梁岩.刑事诉讼中证人出庭作证的几个问题[M].北京：中国人民公安大学出版社，2000：116.

[6]王永杰.从讯问到询问——关键证人出庭作证制度研究[M].北京：法律出版社，2013：193—207.

[7]王永杰.论刑事关键证人的确定[J].复旦大学学报：社会科学版，2012（2）.

[8]徐昕.法官为什么不相信证人？[J].中外法学，2006（3）.

[9]（英）丹宁勋爵.法律的正当程序[M].李克强，杨百揆，刘庸安，译.北京：法律出版社，1999：32.

[10]（美）乔恩·R·华尔兹.刑事证据大全[M].何家弘，等，译.北京：中国人民公安大学出版社，1993：302.

责任编辑：张淑瑛