隔代探望权合理性探析

中图分类号：D923.9 文献标识码：A

摘要：《婚姻法》确立了离异父母对子女的探望权，是一种历史的进步，但该法对探望权主体范围设定过窄，而未明确其他近亲属的探望权。近年来，（外）祖父母到法院主张隔代探望权已屡见不鲜，笔者认为在我国婚姻法中增设隔代探望权尤为必要，本文主要从我国婚姻法探望权存在问题及增设隔代探望权的合理性来分析。

关键词：隔代探望权；儿童最大利益原则；必要性

探望权起源于英美法系，后逐渐为各国立法和法理所接受。探望权，又称见面交往权，在国外通称为探视权，是指离婚后不直接抚养子女的父亲或母亲一方享有的于未成年子女探望、联系、会面、交往、短期共同生活的权利。

一、我国婚姻法探望权现状及存在问题

《婚姻法》第三十八条规定：离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。

探望权设置的目的是满足亲情需要和保护未成年子女的最大利益。我国《婚姻法》规定探望权的权利主体是离婚后不直接抚养子女的父或母，并没有包括隔代直系亲属。随着社会经济的发展和体制的变更，带来人们观念上的巨大变化，社会的伦理道德、生活模式乃至家庭结构出现了多元化的趋势，必然要有一个更加完整监督和充分保护未成年人及老年人的合法权益的法律制度。

二、隔代探望权合理性分析

隔代探望权是指祖父母或者外祖父母对不在身边共同生活的未成年孙子女或外孙子女具有通过短暂的相处，实施联系、了解和增加感情因素的所享有的权利。隔代直系亲属虽不是法定的探望权的主体，但老人与其孙子女之间是基于一定身份和血缘关系形成的直系亲属，具有亲属关系上的权利和义务，不因孩子的父母离婚而消除。这种权利和义务不能仅局限在父母与子女之间，其他和子女关系密切的直系亲属也应存在。让他们保持相互往来，相互沟通和交流，能够增加亲情，更有利于孩子的身心健康成长。确认直系祖辈享有探望权，是探望权主体的扩大，不仅仅是一种权利，更是一种作为祖父母对孙子女的责任，这并不违背设立探望权的立法目的和精神。

探望权制度即是婚姻家庭制度的组成部分，同样也是保护未成年人及老年人的合法权益的法律制度组成部分，建立隔代探望权制度是社会发展与进步的需要。

第一、符合“儿童最大利益原则”

“儿童最大利益原则”更加强调对儿童的精神保护，即以儿童成长中所需的心灵、精神支持为最佳考虑因素。在此原则中最主要强调一点是：如果儿童的愿望能够被合理的探知，那么就应考虑这些愿望。现在我国大多的儿童都是由祖辈给予照顾，也建立了较为深厚的感情。结合“儿童最大利益原则”中的探知儿童愿望，笔者相信绝大多数的儿童都是愿意祖辈的探望，保持往来，相互沟通，相互交流以增进亲情的。因此，增设隔代探望权符合“儿童最大利益原则”的基本精神，且我国相关立法中无疑也体现了与其精神相一致的条款，即我国在保护儿童利益上的态度是明确的。

第二、符合权利义务相对等的原则

《婚姻法》第28条规定，有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务。法律规定了在此情形下（外）祖父母的抚养义务，却没有确认其探望的权利，有违权利义务相一致原则。《继承法》第11条规定，被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。特殊情形下的隔代抚养义务和代位继承的规定，其最根本的基础在于（外）祖父母与（外）孙子女之间的血缘关系，夫妻离婚或一方死亡情形下不影响这一基础关系的存在，因而不应当在苛以（外）祖父母相应义务的同时，一概否定他们在探望（外）孙子女方面的权利。因此，应当参照（外）祖父母在特殊情形下负有抚养义务的规定，确认其在特殊情形下独立进行探望的权利。

第三、与相邻法律的统一性关照需要

在我国法律体系中，多部法律涉及家庭法律关系，各法律之间应当相互衔接。如我国《继承法》 规定祖父母和外祖父母为第二顺序继承人，孙子女或外孙子女可为代位继承人。但如果祖（ 外） 父母与孙子女或外孙子女与其祖辈没有探望权，就没有相互间接触交流的机会，后者继承权行使或义务的履行都将成为问题。

第四、符合我国国情及风俗伦理

我国婚姻法的立法精神中，已经把道德规范法律化，把家庭美德纳入了法律调整的范围，《婚姻法》总则第四条就明确体现。同时，由于我国计划生育的实行，独生子女越发的普遍。而家里的儿童不仅有父母的疼爱，更是被（外）祖父母视为掌上明珠，作为老一辈的精神寄托，这种“隔代亲情”显得越发重要。而作为法律本身，其体现威严的背后，必定也要以人情与伦理来支撑，特别是婚姻家庭关系，更加注重人性，体现亲属间的亲情。唯有如此婚姻家庭的法律关系才能被大众所接受，视为良法。而依照我国的风俗和传统，祖孙之间相互探望是亲情关系中的常理，似乎本来都不需要法律的确认。因此，增设隔代探望其实就是一种家庭美德的体现，也符合我国国情及社会伦理。

第五、符合国际立法趋势

目前世界各国的立法中，探望权主体的范围都有不断扩大的趋势，除子女的父或母外，（外）祖父母在不违背子女利益的情形下均逐步享有探望的权利。比如：1、美国。1993年，美国众议院通过了一个决议案，号召各州制定慷慨的法律，允许祖父母行使探视权。1995年，“统一法律委员会”起草《州际儿童探视法》。当时的克林顿总统宣布1995年为“祖父母年”。这使得作为监护诉讼中有利害关系的当事人一方的祖父母的利益获得了极大的法律关注。目前，通过法律或判例，幾乎所有的州都承认祖父母的探视权。2、德国。《德国民法典》第1685条第（1）项规定：祖父母和兄弟姐妹有权与子女交往———倘若此种交往有利于子女的幸福。3、《俄罗斯联邦家庭法典》第67条规定：祖父母、外祖父母、兄弟姐妹和其他亲属有权与未成年孩子来往。如果未成年孩子的父母（父母一方）拒绝向近亲属提供与孩子来往的机会，监护和保护机关可责成父母（父母一方）不得妨碍该来往。

当然，确立隔代探望权的国家还远不止上述三个，随着社会发展以及现实的需要，隔代探望权已被越来越多的国家所接受。探寻国外关于这一问题的法律规范，不仅可以从中发现确立隔代探望权的合理性，而且为我们对具体法律规范的设置有着重要的借鉴作用。

三、结语

建立隔代探望权制度是社会发展与进步所需，有利于社会的和谐稳定，亦能体现法律上的人文关怀，也是维护中华民族传统美德的体现。本文只是对隔代探望权制度一个粗浅的看法和意见。笔者认为增设隔代探望权是必要且急迫的，当然探望权的行使应以有利于未成年子女的身心健康为前提，不能滥用探望权，对于隔代探望权的行使要用法律予以规范。

参考文献：

[1]刘毅：《隔代探望权的法律思考》，《法制与社会》，2007年6月。

[2]张晓辉：《对婚姻法中有关探望权的思考》.法学研究，2002年第3期。

[3]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社，1995年版第245页。

作者简介：

朱安峰，西北政法大学民商法学硕士研究生。