契约自由思想的起源

所有权绝对、过错责任和契约自由为近代私法的三大原则，而契约自由又是私法自治（意思自治）的核心部分。契约自由原则是与古典契约理论同步而生的，契约自由是古典契约理论的核心。通说认为，古典契约理论是在18、19世纪发展和完善起来的契约理论。但是，考察契约理论的起源则要追溯到更早的时代，学者认为，在罗马法中，就已经有了契约自由思想，确切一点说，契约自由思想早在罗马古典法时期（约公元前3世纪至公元前2世纪）就已形成。并在公元六世纪东罗马皇帝优士丁尼编纂的《民法大全》中得到了进一步阐述。[1]

一、契约自由思想的产生

罗马社会早期并无契约自由的观念，甚至连契约概念的表述也是极为原始的。契约自由思想的形成应当归功于罗马万民法的发展，优士丁尼在其编纂的《法学阶梯》中就曾明确指出：“几乎全部契约，如买卖、租赁、合伙、寄存、可以实物偿还的借贷以及其他等等，都起源于万民法。”[2]这里的全部契约并非是指罗马历史上出现过的所有契约形式，而是专门针对古典法时期出现的诺成契约（contractus consensu）而言的，因为买卖、合伙、租赁等在《法学阶梯》中恰恰是诺成契约的具体分类。从罗马契约制度的演进过程来看，自摆脱了原始的耐克逊形式，把契约作为债的主要发生依据之后。罗马法的契约先后经历了口头契约、文书契约、要物契约和诺成契约四种形式。其中前两种称要式契约，属市民法调整范畴，后两种称略式契约，是万民法的产物。虽然四种契约在契约效力问题上，都承认当事人间的合意是一个不可缺少的因素，但由市民法和万民法的不同特点所决定，合意在这四种契约中所处的地位并不完全相同。

市民法对一切要式行为均需采取特定的仪式或形式方为有效。要式口契，作为需提出询问并听取回答的口头契约，提问和回答应当严格按照“誓约（sponsio）”的程序进行。而文书契约的缔结，虽然不再要求当事人双方像要式口约那样采取“一问一答”的方法进行，但当事人合意的内容只有载入各自的家庭收支簿并取得债务人的认同后，方为有效。

万民法的诺成契约则与之完全不同。这种契约的成立无需任何仪式，仅以当事人之间的意思一致为要件，契约也只有在征得双方当事人同意后方可解除。优士丁尼的《法学阶梯》在谈到诺成契约时指出“关于买卖、租赁、合伙、委任等契约，债务以当事人的同意而成立。上列各种契约，其债务的缔结只需双方当事人的同意的说法，乃是因为其缔结既不需要用文书，也不需要当事人在场：此外，也没有必要给予某物，只须进行该法律行为的当事人的同意即可。因此，双方不在一处，也可以缔结这种契约，例如利用信函或信使，均无不可”。简言之，在诺成契约中，缔约的一切形式都被省略了，当事人间的合意成为契约成立的唯一的、决定性的因素，契约的效力完全取决于当事人的合意，而与缔约形式无关。

诺成契约将当事人的合意视为契约的核心，这是人类契约发展史上一次质的飞跃。它的意义不仅仅在于缔约形式的省略和缔约程序的简化，更重要的是，它引起了人们契约观念的彻底更新。现代西方契约观念中的契约自由观可以说发端于诺成契约。[3]诺成契约的基本理念：契约不过是当事人间合意的产物，也被后世概括为契约法的一项基本原则——契约自由原则。

二、契约自由思想产生的历史背景

契约自由思想之所以产生在公元前1世纪左右的罗马古典法时期，有其深刻的社会政治、经济和思想背景。

从政治上来看，共和国中期以后，罗马统治者一直奉行对外扩张政策，到帝国政治时期，罗马已成为世界性帝国。武力扩张的结果引起罗马国家经济生活主体的变化，罗马公民以外的外国人被纳入了罗马经济生活主体的范围，他们不可避免地会与罗马公民以及相互之间发生一系列经济交往，而传统的市民法契约以属人主义为原则，仅适用于罗马公民，对外国人无法适用。这就必然要求创设出一种新的契约形式来适应国家经济主体多元化的变化。

从经济上来看，罗马以武力征服确立了其在地中海霸主的地位，推动了对外贸易的繁荣和发展，同时随着国内商品高利贷阶层的出现，商品交易和货币活动与日俱增，传统市民法僵化的形式主义特征显然无法适应商品贸易的需要了。罗马统治者不得不考虑把贸易从繁琐的形式主义桎梏中解脱出来，以适应商品贸易快速、迅捷的要求。这种社会现实也促使了万民法的发展，更使体现在诺成契约中的契约自由思想的出现成为可能。

如果仅有以上两个因素，也许并不必然导致诺成契约的产生，因为这一切完全可以通过变革市民法契约来实现。问题在于，罗马统治者一直固守着这样一个观念，即市民法是每一民族为自身治理而制定的法律，它是“永恒不变”的，即所谓“罗马人根据罗马法而生活，异邦人则根据自己的城邦法而生活”。[4]强调市民法的属人主义原则，使得通过变革市民法契约以适应商品经济发展需要的愿望化为泡影，既要保持古老的市民法传统不变，又要运用巧妙的方式创设出新的规范来满足现实经济生活的需要，罗马统治者终于在市民法之外，借助于最高裁判官的审判实践，找到了解决问题的办法。

罗马裁判官制度分为内事裁判官和外事裁判官两部分。罗马统治者授予最高裁判官以颁发告示的权利，裁判官运用告示，事先将根据现实生活变化而拟就的办案原则公诸于众。裁判官在职期间，根据告示所确定的统治原则指导审判实践，相沿成习。这种作法就在不触动市民法古老法制的前提下，形成了一整套新的法律规范——万民法规范。由于罗马统治者只授予最高裁判官以颁布告示的特权，而对特权的内容和形式未作硬性规定，这就为裁判官在市民法契约之外创造新的契约形式提供了便利。特别是外事裁判官制度的设立，对诺成契约的最终形成起了十分重要的作用。外事裁判官在处理贸易纠纷过程中，一方面了解到地中海邻国的交易方式都有趋于简化的倾向，另一方面也确实感到此类契约比市民法契约更能适应贸易发展的需要，于是，他们通过告示赋予这种非依特定形式而产生的当事人间的“协议”以法律效力，从而导致了罗马法上诺成契约的产生。诺成契约最初只是万民法上的一种契约形式，仅适用于罗马公民与外国人之间的贸易关系。但由于它能够适应罗马经济发展的需要，又符合罗马自然法的公平、理性观念，被当时的罗马法学家认为是符合自然状态的一种合意，因而诺成契约的效力最终得到了市民法的承认，成为与市民法契约并存的一种契约形式。[5]

【注释】

[1]参见阿狄亚：《合同法导论》，赵旭东等译，法律出版社2002年版，第7页。

[2]参见马俊驹、陈本寒：“罗马法上契约自由思想的形成及对后世法律的影响”，《罗马法·中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社1995年版，第341页。

[3]优士丁尼：《法学总论——法学阶梯》，商务印书馆1989年版，第7頁。

[4]【意】彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第309页。

[5]【意】彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第359页。

[6]优士丁尼：《法学总论——法学阶梯》，商务印书馆1989年版，第173-174页。

[7]冯卓慧：《罗马私法进化论》，陕西人民出版社1992年版，第264页。

[8]【意】朱塞佩·格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第229页。

[9]马俊驹、陈本寒：“罗马法上契约自由思想的形成及对后世法律的影响”，《罗马法·中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社1995年版，第347页。

作者简介：高攀，1979年出生，法学硕士，现为第二炮兵工程大学904教研室讲师。