新《刑事诉讼法》对辩护律师申请调查取证权的影响

马晓龙

[摘 要]伴随新《刑事诉讼法》的修改，辩护律师的申请调查取证权进一步得到保障，但是在批准申请调查取证的主体、批准事由、救济措施、权利介入时间上尚有许多模糊规定，不利于权利的正当行使和犯罪嫌疑人、被告人权利的保护，程序的不公影响了实体公正。在司法实践当中，律师行使调查取证权还有不少阻力亟待消除，为推动辩护律师申请调查取证权的实现，需要在诉讼实践中完善取证制度。

[关键词]申请调查取证；救济措施；监督与制衡

[中图分类号]D915.3 [文献标识码] A [文章编号] 1009 — 2234（2014）09 — 0098 — 02

会见难、阅卷难、取证难是阻碍律师在侦查阶段介入诉讼的三大难题。新《刑事诉讼法》对律师会见犯罪嫌疑人、复制摘抄案卷进行了规定，但取证难的问题并没有从根本上得到解决，加之律师作为辩护人的地位不能得到侦查机关的认可，直接影响该权利的实现。

一、侦查阶段辩护律师的申请调查取证权

辩护律师在侦查阶段的取证权一直饱受质疑，通过对新《刑事诉讼法》的解读，我们可以从学理解释的角度承认辩护律师的调查取证权，尤其是新《刑事诉讼法》将律师介入侦查时间提前至犯罪嫌疑人第一次接受讯问或被采取强制措施之日起，既然在侦查阶段对律师辩护人的地位和身份予以确认，那么律师天然具备取证权；然而在司法实践当中，律师往往难以行使取证权，原因在于《刑事诉讼法》第三十六条以列举方式对辩护律师在侦查阶段的权利予以明确：为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。取证权并不在列举范围内，且在辩护律师的调查取证权条款当中规定辩护律师得申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，此处申请主体不包含公安机关，即辩护律师不得在侦查阶段向公安机关申请由公安机关申请收集、调取证据；该条第二款规定律师经检察院或法院许可，取得被害人或其近亲属、被害人方证人同意前提下，可以向其收集证据。此处也排除了公安机关，对此是否可以理解为辩护律师在侦查阶段不具有调查取证权？

二、审查起诉阶段与审判阶段辩护律师申请调查取证权的实现

“最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释”第五十条规定辩护律师申请向被害人及其近亲属、被害人提供的证人收集证据时，人民法院认为有必要的，应当签发准许调查书。如果以上当事人或者诉讼参与人不同意辩护律师进行取证，该解释第五十一条规定及五十二条规定：律师向人民法院申请收集证据的，人民法院认为确有必要的，应当同意。如果某证据不宜或不能由辩护律师收集，而人民法院认为确有收集必要的，应当同意。进而言之，虽然最高法司法解释对律师申请取证的形式与条件、批准主体、审批权限等进行了初步归置，但是通过三个“人民法院认为有必要，应当同意”规定可知：该解释给予人民法院过多自由裁量权，因为对于“确有必要”包含了哪些内涵，何种情形足以达到“确有必要”的标准并未明确规定。该解释第五十三条对于律师申请取证的审批结果规定：人民法院应当在五日内作出是否准许、同意的决定，并通知申请人； 决定不准许、不同意的，应当说明理由。应当强调的是此处并未赋予辩护律师对于法院决定不准许或不同意申请调取证据的复议权，即法院作出的不准许或者不同意申请调取证据的决定具有确定性、终结性，辩护人不得有异议，没有救济途径。〔1〕

“人民检察院刑事诉讼规则（试行）”第五十二条、五十三条对申请调取证据的规定与最高法规定如出一辄：对于审查起诉阶段辩护律师申请检察院进行收集、调取证据的，人民检察院认为需要收集、调取证据的，应当决定收集、调取并制作 笔录附卷； 对于决定不收集、调取的情形，应当书面说明理由。高检规则同样存在自由裁量空间过于宽泛的弊端，并且同样没有给予辩护人救济权利。无救济则无权利，倘若辩护律师行使阅卷权，发现侦查机关少收集或根本未收集关于犯罪嫌疑人罪轻、无罪的事实与证据，而按照规定辩护律师又不享有收集这方面证据的权利或者客观上无法收集的证据，如果被检察院“认为不需要”、“没有必要”收集，则犯罪嫌疑人的权利就无法得到保障。事实上，在审查起诉阶段、审判阶段，辩护律师的调查取证权是否能够实现依然取决于检察院与法院的主观衡量标准。

三、申请调查取证难的法理分析

（一）两造对立的诉讼体系是根本原因

依据《刑事诉讼法》与《刑法》的相关规定，辩护律师进行调查取证活动的主要目的为对抗公诉方，以证据证明公诉方所指控的事实不清、证据不足或辩护证明力的充分。所以律师在帮助犯罪嫌疑人调查取证中，调查搜集的即三类证据：其一为直接有利于被告人的证据，包括被告人不具备犯罪的主观故意要件、没有犯罪目的、被告人具有不在犯罪现场的证明、被告人没有作案动机与时间，或者被告人基于排除违法的阻却事由及具备可以从轻或者减轻处罚的量刑情节等。其二为能够否定公诉机关证据能力的证据，主要指否定公诉机关证据合法性与关联性的证据，如以刑讯逼供收集到的证据、不符合法定收集程序得到的证据、不具备真实性的传闻证据等同案件事实没有关联或不合法的证据。其三为能够对抗公诉机关证据证明力的证据，为了动摇审判员对公诉方证据证明力的内心确信，辩护律师在不能证明公诉方证据效力的情况下，必须寻找与公诉方证据证明事项所矛盾的证据为被告人争取辩护利益。〔2〕无论辩护律师收集的是何种以上证据都会影响公诉方公诉行为，触及公诉机关诉讼利益，使公诉方对辩护律师产生对抗；而且在审查起诉阶段，辩护律师调查取证权的行使是需要向公诉机关申请方能行使，由此造成律师申请调查取证的困难。

（二）辩护律师缺乏正当辩护、取证行为的豁免机制〔3〕

在两造对抗的诉讼模式当中，赋予辩护律师调查取证权本是对侦查机关的一种权力监督与制衡，有利于实现程序公正、纠正程序违法，但是侦查权是行政权的扩张权力，侦查机关在侦查程序中往往具有封闭性、秘密性与单方面性的特点，作为私权利介入的调查取证权极易影响到侦查活动的运行，所以律师在行使申请调查取证权时往往被侦查机关所责难，并且还需要承担被追诉的风险，《刑法》第三百零六条规定的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害凭证罪往往成为公诉机关追究律师责任的依据，而且该罪犯罪主体包括辩护人、诉讼代理人，由于主体特定，难免产生因人设罪的嫌疑；《刑法》第310条规定的窝藏、包庇罪的犯罪主体没有将辩护律师排除在外，辩护律师得保护犯罪嫌疑人、被告人的利益是作为刑事诉讼法的理念体现在刑事诉讼活动中，但是当律师在调查取证中如果发现有犯罪分子罪重或具备加重刑罚的情节而予以隐瞒不揭发就有被追究其包庇罪的刑事责任。特定主体的条款与凭证豁免权的缺失无形中加大了律师行使权利当中的职业风险。

（三）私权利的行使依赖于公权力

辩护律师的权利来源于犯罪嫌疑人、被告人的授权，所以申请调查权既不属于国家权力，也在社会权利的范围以外，仅仅是公民辩护权利的延伸。而侦查机关、公诉机关代表进行诉讼，拥有国家赋予的调查取证权，律师一方面有赖于公诉机关行使调查取证权，另一方面这种权利权的调查取证权不具有国家权力赋予的取证权力天然的强制性，如果证人或者被害人对辩护律师的调查取证不认可或不配合将直接导致取证难以进行。对于难以开展的取证，法院没有任何救济措施。如果辩护律师不能行使调查取证权，则只能依赖公诉机关的调查取证，公诉机关一方面承担公诉职能，收集犯罪、加重处罚的证据材料，力图使犯罪嫌疑人承担应有的刑事责任；另一方面如果还要负担收集其罪轻、减轻处罚的证据材料，那么其证据公信力与公平程度将很难得到保证。所以，《刑事诉讼法》对于辩护律师的申请调查取证权的限制在事实上剥夺了辩护人的辩护能力。

四、完善申请调查取证权的建议

（一）规范决定主体

新《刑事诉讼法》规定有权决定辩护律师申请调查取证权的主体为人民检察院与人民法院，人民检察院作为行使国家追诉权的国家机关，其权力具有与生俱来的对抗性、天然的不可中立性，如果将权力与权利的行使权集中于人民检察院不符合权力的制衡设计。由此，决定权主体最好集中于在两造对抗的诉讼中保持中立的人民法院，检察院专司审查起诉职能与监督职能。

（二）赋予律师豁免权

新《刑事诉讼法》第四十六条规定：辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。此处对于“有关情况和信息”并未明确规定，可以被视为赋予了辩护律师狭义的豁免权。豁免制度的意义在于确保律师的辩护人地位，保证律师不因为在执业过程中的正当行为而受司法机关追究刑事责任。新《刑事诉讼法》四十六条的规定与《律师法》第38条第2款相似，〔4〕在一定程度上给予辩护律师豁免权，但仅限于保密的范畴，对律师在诉讼中的其他正当行为并没有豁免。针对司法实践当中存在的辩护律师易受追究责任的现实，应当赋予律师广义的豁免权，以便更好行使辩护权。

（三）完善申请程序

新《刑事诉讼法》对于申请调查取证的理由并示明确规定，而最高法的司法解释也较为模糊：“人民法院认为……确为必要”。这样的规定不具有操作性，不利于被告人或辩护人申请调查取证。在最高法的司法解释中应当明确应当准允调查取证的情形，确保申请调查取证权的正当行使。同样，《刑事诉讼法》并没有给予辩护人对被决定不准许、不同意调查取证申请情形的救济权利，救济是权利行使的基本保障，救济途径的缺失不利于辩护人辩护权利的行使。因此，法院应当赋予辩护人向其或上级法院申请复议一次的权利。

（四）完善侦查阶段的申请取证

新《刑事诉讼法》没有赋予辩护律师侦查阶段的申请调查取证权，从犯罪嫌疑人的利益出发，不让辩护律师在侦查阶段介入调查取证不利于其权利的维护。侦查阶段是查找、固定、核实犯罪嫌疑人相关犯罪事实证据的重要阶段，辩护律师尽早介入侦查可以尽早获取证据材料的准备。但在司法实务当中，侦查机关垄断着侦查阶段证据的调查、占有，不愿律师介入的原因往往是担心辩护律师同侦查机关争夺证据。因此，让辩护律师从侦查阶段开始行使申请调查取证的权利是填补侦查阶段权力制约空白的必要措施。

（五）赋予辩护律师勘验、搜查、扣押、冻结等在场权

由于辩护律师在取证技术与取证手段方面远落后于侦查、检察机关，为了弥补辩护律师这个缺陷，应当允许辩护律师通过在场的方式参与到侦查机关对于人证、物证的调取当中。同时，也可以让辩护律师接触到直接的证据，在掌握证据的合法性的前提下，可以为证据的质证与辩护做充分的准备。对于辩护律师未在场的证据的效力应当予以减小，对于重要的未经辩护律师在场的证据的取得可以合理排除或重新取证。〔5〕

〔参 考 文 献〕

〔1〕陈瑞华.刑事辩护制度的实证考察〔M〕.北京大学，2005：217.

〔2〕陈卫东.刑事诉讼法实施问题对策研究〔M〕.中国方正出版社，2002：232.

〔3〕程滔.辩护律师的诉讼权利研究〔M〕，中国人民公安大学出版社，2006：312.

〔4〕《刑事诉讼法》第四十六条规定：辩护律师对知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密；而《律师法》第38条第2款规定的是：辩护律师对知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密。

〔5〕张军，田文昌，姜伟.控、辩、审三人谈〔M〕.法律出版社，2001：231.

〔责任编辑：陈玉荣〕