应允许农地使用权抵押

长沙理工大学课题组

农地使用权是指农民或农村集体经济组织在法律规定的范围内，依据承包合同取得的对农民集体所有或国家所有的依法由农民集体使用的耕地、林地、草地等农业用地的占有、使用、收益和流转的权利。2003年8月颁布的《农村土地承包法》确立了农村土地承包经营权的物权的法律地位，并赋予了土地承包经营者对土地的经营权享有流转的权利，而抵押则是土地承包经营权流转的主要方式之一。

农地使用权的抵押指在不转移土地占有的前提下，债务人或第三人将依法享有的农地使用权向债权人提供担保，承诺若债务人在合同期限届满仍不履行债务时，债权人有权将农地使用权拍卖、变卖、折价抵偿。

然而现行立法对农地进入市场采取了严格限制的态度。我国现行《担保法》规定：除“四荒”地外，农地使用权不可抵押。这样的立法目的是考虑到农地使用权抵押后，农民万一不能按期偿还贷款，银行难以处理土地，而且农民可能因此失去土地和生活保障。

但笔者认为，此项立法规定不妥值得商榷。伴随工业化和城市化的进程，农村土地的价值不断提升，农地隐性市场普遍存在，许多地方也在进行农地进入市场的探索。但是，地方政策和法规无法根本保护农地所有者和使用者的权利，农地市场亟待规范运行。农地使用权应当允许抵押，而不应禁止。这对于解决农村融资难题，实现城市化工业化具有现实意义。

农地使用权抵押是现代化进程现实的需要

由于抵押权的实行，实质是对抵押物的一种变价求偿，因此，抵押权实际上是财产转让的一种形式。抵押作为现代社会融通资金的一种有效手段，对优化农业生产要素无疑具有重要意义。

允许农地使用权抵押是农地使用权物权化的必然要求。物权法意义上的农地使用权是农地使用权人自主支配标的物并排除他人干涉的权利。内容上不仅包括占有权、使用权、收益权，也包括一定的处分权，而抵押也属处分权的范畴。承认抵押设定权是赋予农地使用权物权保护的必然结果，也能充分发挥农地使用权作为一种用益物权的价值。

允许抵押与保护耕地、保障农户基本生存条件，以及防范银行金融风险等立法政策并不矛盾。立法上可以在允许抵押的同时，对抵押的土地的用途加以限制，规定作为抵押物的农地使用权的受让人不得改变农地的农业用途；对抵押人利益的保护，可通过规定在抵押人丧失农地使用权后对该土地享有优先承租权来实现；银行的金融风险可在技术操作上加以防范。

允许农地使用权抵押可以融通农业资金。特别是在发展资金相对匮乏的农村，没有理由不采取此机制。

同时我们应该看到，中国加入WTO后，快速地向真正的市场经济过渡，加速了与世界普遍的经济规则接轨。而目前实行的家庭承包制度，将土地按人口均分，好坏远近搭配，造成承包经营的土地过于零散，阻碍了土地利用效率的提高，易造成土地资源的浪费，难以形成规模进行经营，农产品成本居高不下，缺乏市场竞争能力。

另一方面，《土地承包法》颁布后，稳定了土地的承包经营权关系，刺激了农民对土地投资的热情。但在农村，承包经营的土地在农民所拥有的财产里，占有相当大的比例；如果不允许其抵押，其财产的价值得不到充分的发挥，又无法找到其他合适的财产向金融机构抵押获得融资，难以筹措足够的资金投入承包经营的土地用于发展农业生产，使农业生产长期在低水平和简单的生产结构中徘徊，资源没能得到很好的利用。如果允许农民家庭承包的土地承包经营权进行抵押融资，则使农村土地的流转加速，有助于土地向种田能手集中，促进农村土地和劳动力两大生产要素得到更为合理的配置，扩大农业经济的规模和产业结构的调整，提高农业的生产力水平，也有利于农业在世界的农贸市场上发挥比较优势。

另外，随着中国城镇化建设进程的加速，在今后的几十年时间里，农村人口将因此离开土地、离开农村。在沿海商业发达的地区，农民另有谋生的途径的，往往没有足够的精力从事农业生产，但还要承担土地的税费，并要保证土地不能荒废，雇请他人维持土地的生产能力，实际上土地已成为一种负担。如果允许家庭承包的土地承包经营权抵押，可以促使部分农民摆脱土地的束缚，增加了转营其他行业的机会，使这部分人口彻底地离乡弃土，间接上也使农民的土地保障转为现金的保障。

由此可见，允许家庭承包的土地承包经营权抵押，这是中国现代化进程现实的需要。当然，为了维护农民的基本生存需要，对抵押应应该作适当的限制：一是限制抵押人的资格，只有以竞争方式取得的农地承包经营权，才可抵押；二是设定抵押须经集体经济组织的批准，而且必须采取书面形式，登记为生效要件；三是执行抵押不得危及农户基本生活条件，严格限制在农用范围之内。

农地使用权抵押的法理依据

要让市场机制起作用，就必须让市场主体对“18亿红线”之外的农村集体建设用地（在一定程度上也可以包括农民宅基地）用途管制有一个松弛性期。反对家庭承包取得的土地承包经营权抵押的主要理由就是中国目前尚未建立农民的社会保障体系，而土地实际上给农民提供了一种特殊的社会保障；如果允许农民用土地承包经营权进行抵押，则有债权到期后，抵押人无力履行债务，实现抵押权时，而有使农民“失去”土地之虞，亦即使农民失去基本的生存条件。

其实，允许农民将家庭承包的土地承包经营权抵押，这与保护耕地、保障农民的基本生存条件并不矛盾。在实理抵押权时，并不必然导致耕地流失和农民丧失基本生存条件的结果。因为中国对土地实行用途管制制度，实现抵押权时，土地承包经营权的受让人不得改变土地的用途和属性；同时也可以对抵押人及其所在集体农民的利益予以适当的保护。如立法时可以规定在抵押人丧失土地的承包经营权后，享有耕地的优先承租权，并对实现抵押权时土地承包经营权受让人的主体资格进行必要的限制，防止无能力及无心从事农地经营的人浪费土地资源和利用炒卖手段渔利，这样可以达到保护耕地和保障农民基本生存条件的目的。

《土地管理法》第2条第3款规定：“土地使用权可以依法转让。”这就在法律上确认了含集体土地使用权在内的土地使用权可以依法流通转让。这里所指的集体土地使用权，同时也自然包含通过家庭承包经营而取得的土地使用权。该法虽没有明确家庭承包经营的土地使用权可以抵押，但“可以依法转让”则蕴含有对承包经营土地的处分权，而抵押同转让、出租一样均属于处分的范畴。赋予农村土地承包经营者对土地的处分权，则是承包经营权物权化的必然结果。

首部规定土地承包经营权抵押的是《农村土地承包法》。但该法明确规定可以抵押的土地承包经营权为通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，至于通过家庭承包方式取得的土地承包经营权，该法第32条规定：“可以依法采取转包、出租、互换、转让或其他方式流转。”流转方式里并没有明确规定土地承包经营权可以抵押，那么是否意味着禁止家庭承包取得的土地承包经营权抵押呢？其实不然。

首先从民法理论层面考虑，既然法律没有禁止，只要不违反公序良俗、损害公共利益，应是允许的；其次从实践操作上看，法律既然允许通过家庭承包取得的土地承包经营权可以转让，而实现抵押权的方式也就是通过拍卖、变卖等方式，将土地的承包经营权转让，并就处分的价款优先受偿，因此，允许家庭承包取得的土地承包经营权抵押，并不违背立法的本意，也没有超过法律规定的允许流转方式的范围。当然，因转让承包经营权要经发包方同意，而抵押则蕴含转让的风险，也应经发包方同意方可进行。

（本文节选自长沙理工大学《农地使用权抵押法律机制研究》课题组研究报告，课题负责人张承安。）