共同控制型商标平行进口问题研究

周晓锋

摘要：商标平行进口在各国一直都存在的不小的争议，无论在美国还是欧盟都经历过或者正在经历着各种价值的选择。我国现行立法没有对商标的平行进口作出任何规制，导致在我国司法实践中有多处同案不同判的情况。最高院公报维多利亚的秘密一案对商标平行进口做出了新价值选择，该选择实质上是美国“实质性差别原则”①的适用，而该种价值选择也是最符合当下中国国情的选择。

关键词：平行进口；权利穷竭；混淆原则；实质性差别

国与国的商品流通过程中，势必会出现具有相同商标相同产品的进出口，如果第三人没有经进口国商标权人的同意而从国外进口附载有相同商标的相同产品，便会引起平行进口的问题。我国司法实践中对于平行进口这一问题没有一个具体的导向。如LUX案法院以证据不足以证明进口产品为真品的角度认为进口假冒商标产品判决被告侵权，②而ANGE案则以未产生来源之混淆不构成不正当竞争为由允许产品的转售，③以上两个典型的平行进口案例法院都回避了对平行进口直接的判断。直到维多利亚的秘密④一案的出现，我国法院对于共同控制型品行进口有了明确的价值导向。

一、维多利亚案的秘密案

原告是维多利亚的秘密商店品牌管理有限公司，其在中国注册多个“维多利亚的秘密”、“VICTORIAS SECRET”商标。原告将上述商标使用在内衣、化妆品等商品以及商品广告宣传上，通过长期使用与宣传，原告的注册商标已具有极高的知名度。被告锦天公司未经原告的授权，从维多利亚的秘密公司的母公司有限品牌公司处购得“VICTORIAS SECRET”品牌内衣并在中国境内以维多利亚总经销商的名义直营或特许加盟等方式使用“维多利亚的秘密”、“VICTORIAS SECRET”商标进行销售。我们排除该案中存在的虚假宣传导致的不正当竞争关系，该案是一起十分标准的平行进口案件。上海市二中院认为被告从原告母公司购得维多利亚的秘密正牌内衣商品后，原告商标权权利用尽，被告在销售商品的过程中在商品吊牌、衣架、包装袋、宣传册上使用原告涉案注册商标的行为属于销售行为的一部分，不会造成相关公众对商品来源的混淆、误认。被告的行为不构成侵害原告的注册商标专用权。

二、维多利亚的秘密案的平行进口类型以及判决价值导向

商品平行进口一般指未经相关知识产权权利人的授权，将有权利人自己或者经其同意投放特定市场的商品，向知识产权人或独占被许可人所在国或者地区的进口。

（一）维多利亚的秘密平行进口类型

平行进口类型多样化，有学者从平行进口的产品与权利人的“关联性”出发将平行进口分为三类即：自己投放型平行进口、同意投放型平行进口、同出一源型平行进口。⑤根据维多利亚的秘密案的案情，被告的平行进口商品来自于原告的母公司，子母公司之间对于产品市场投放具有相互之间的许可，故属同意投放型平行进口下的共同控制型平行进口。本文以下也是仅对该类平行进口价值取向的分析。

（二）维多利亚的秘密案判决理由分析

维多利亚的秘密案关于是否侵犯原告商标权即关于平行进口合法性的论述及其简短，平行进口作为学界争论不休的一个问题，本文将从下面几方面论证该判决的合理性与不足。

1.权利穷竭原则在共同控制型平行进口中的适用

权利穷竭是指商标权人或者其他被许可人将附载商标的商品投入市场销售后，其他任何人进一步使用或者销售该商品，不受商标权人的控制。⑥权利穷竭是知识产权和物权冲突之后为提高物的使用效率而妥协的结果。为了物的合理流通，世界各国都一致的承认该原则对于商标权的限制。权利穷竭可分为国内权利穷竭、区域权利穷竭和国际权利穷竭。在一个国家或集合体，究是于知识产权权利穷竭采国内权利穷竭、区域穷竭还是采国际权利穷竭成为各国知识产权立法以及司法的争议点。作为国际公约的TRIPS协议第6条没有对权利穷竭做统一的规定而是由各个国家自主选择，这也说明平行进口问题在各国之间具有极大的争议。

权利穷竭产生原因如前所述在于消解知识产权与物权之间的冲突达到知识产权人与社会公众之间的利益平衡，实现知识产权保护与商品自由流通之间的利益平衡。⑦商标权赋予权利人未经商标权人许可禁止他人在相同或者相似的商品上使用相同或相似商标引起混淆。这是一种排他的权利，而法律赋予商标权人该种排他权利的原因有在于权利人在商品销售中或者广告投资中所建立起来的商誉不能被不正当的利用。商标权人在出售附载其商标的商品时，其出售的价值不仅仅是对商品成本的回收，还包括对其所附商标前期投资的回收。在商品出售后，该商品上所分散的前期投资业已得到回报。即知识产权权利人根据法律的规定而独占性地制造并销售其知识产权产品后，以从这种独占性的制造、销售活动作获得应有的经济利益，知识产权的功能业已实现。⑧

同时，为了保障社会公众的利益，对于附载有商标权商品的自由流通亦是不能无所限制。社会公众作为一般消费者，其在购买利益的追求无外乎两个：价格和质量。从价格来看，如果采纳国际权利穷竭原则，消费者将会在价格上受益，因为平行进口一般是从价格低的国家流向价格高的国家。从质量来看，虽然同一商标权人所生产的相同产品类似，但是由于不同国家的国标不同，地域也有差异，附载相同商标的商品会产生性能上的不同，这难以满足消费者对品质的要求并易导致消费者对商品来源的混淆。

商标权保护的最终目的在于防止消费者在商品来源上产生混淆，因此在平衡知识产权和物权之间的冲突时，应当限制物的自由流通，即采取国内权利穷竭原则来看待平行进口问题。最高院的判决要旨中所称“根据商标权用尽原则”实则应当是专指同维多利亚的秘密一案相同的平行进口的类型，从法院的公报中我们可以发现由于被告涉案产品为服装类，其不同于食品或其他日用品有着不同地区、人群的限制，产品质量以及销售范围几乎是完全相同的。由于原被告产品完全相同，被告所获得是真品而非假冒产品，故不会产生商品来源的混淆。该种类型的平行进口应当被允许，并可以被法政策例外的认为权利已经用尽。

2.侵权混淆原则在共同控制型平行进口中的适用

平行进口的商品在进口国是否得以转售或一国是否禁止平行进口这一价值考量问题实质是平行进口的商品的出售是否构成侵权。在最高院公报的裁判摘要中指出维多利亚的秘密一案中“该进口并转售的正牌商品不会造成相关公众对所售商品来源的混淆、误认，不构成商标侵权”。从中可以看出该案的商标权权利用尽的价值取向其实是在没有造成混淆的前提下做出的。

商标侵权判定中混淆理论成为商标侵权判定的主要因素。无论是TRIPS协议、《兰哈姆法》、我国《商标法》，在判断侵权时都以产生混淆可能性作为侵权与否的判定因素。商标具有商品服务来源指示功能、质量担保功能和广告功能。在这些功能之中，商品服务来源指示功能是商标的最核心的功能，它是商标权利人建立商誉的核心，是消费者与生产者建立信任关系的主要依据。商标混淆理论也是基于此而建立起来，商标保护的根本目的，就是确保商标指示来源的功能，判断侵权与否的关键，就在于商标使用行为是否导致消费者对商品或者服务来源发生混淆。⑨

在平行进口的问题上，进口的产品与国内具有相同商标的产品是否发生混淆的可能性是是否禁止平行进口的一个重要因素。商标混淆可能性的判断因素每个案件都不同，但是商标的相似性、相关的商品或服务、消费者的注意力、商标的显著性等可以作为参考。⑩在维多利亚的秘密一案的判决中，考虑相关混淆可能性判定因素，被告所进口的商品在销售时使用了原有的商标并且出售于传统的专柜中，由于该产品的间接来源在于原告，而在中国境内原告所销售的产品无论在质量上、款式上都与被告所转售的产品几乎无二，故对于商标权人而言，被告的行为没有导致消费者对产品的来源产生混淆，与此同时被告在转售商品时，所使用的商标为原告商标并未对该商标有任何涂抹或玷污的行为，不会对商标的来源指示功能产生任何影响，故被告的转售行为是不侵权。

笔者认为，上海市二中院是基于上诉两点原因——商标权的经济价值功能业以实现以及被告的转售行为未造成相关公众的混淆——方才判令允许该类产品的平行进口。任何不符合其中一点的其他品行进口，均不应直接适用上诉案例的判决结果作为指导。

三、我国共同控制型平行进口的司法价值判断

我国商标法对平行进口问题尚未作出任何的规定。这也导致我国在平行进口案件中常常出现同案不同判的情况。这次最高院公报的维多利亚的秘密一案给我国的商品平行进口问题作出了与美国的“实质性差异原则”十分的相似的价值判断导向。

相较于欧盟机械性的适用区域权利用尽原则而没有注重商标权保护的最终目的是防止消费者在商品来源上的混淆，美国的“实质性差异原则”更符合商标法的宗旨。同时“实质性差异原则”也更符合我国现在的国情，我国现在依旧是知识产权制度相对较弱的国家，虽然我国的商标申请量十分之大，但是能在国际上占有一席之地的商品十分之少，很多知名商品的商标权依旧在外国商标权人之手，他们通过在国内建立子公司来垄断商品的销售，所以平行进口无差异的商品对我国消费者有益。同时随着上海自由贸易区的建立，我国巨大的市场将会被打开，产品进口样式千姿百态，为了体现我国的国际地位，我国也不能放任具有实质性差异的产品在引起混淆的情况下随意出现在市场中，为保护境内商标权人的利益对于易引起混淆的具有实质性差异商品平行进口应当予以禁止。

因此笔者认为引入实质性差异原则是我国在新时代背景下对于品行进口问题解决的一剂良方。实质性差异原则是一个灵活的原则，每个平行进口的判断都要具体到个案的各种要素的对比，不盲目认为平行进口应当禁止或者应当允许，体现我国对于商标权人与消费者利益平衡，也为我国将来所增加的法政策导向留下空间。（作者单位：华东政法大学）

注解：

①法院认为在“共同控制”下的平行进口，产品虽然带有与有效的美国商标相同的商标，但在物理上则不同，而不论商标在国外的真实性或者生产企业之间的从属关系。当相同的商标在不同国家获得了不同含义之后，某人进口外国产品并使用那个商标销售，就会造成国会试图避免的消费者的混淆。生产者之间的附属关系，丝毫没有减轻那种混淆的可能性。

②严桂珍：《平行进口法律规制研究》，北京大学出版社2009版，第226页。

③严桂珍：《平行进口法律规制研究》，北京大学出版社2009版，第227页。

④《最高人民法院公报》2013年第12期。

⑤马乐：《国际知识产权贸易中平行进口法律问题规制研究》，法律出版社2011年版，第51页。

⑥冯晓青：《商标权的限制研究》，载《学海》2006年第4期。

⑦马乐：《国际知识产权贸易中平行进口法律问题规制研究》，法律出版社2011年版，第75页。

⑧马永艾：《权力穷竭原则探究—兼论平行进口问题》，载《河北法学》2004年第3期。

⑨邓宏光：《商标混淆理论的扩张》，载《电子知识产权》2007年10月。

⑩李明德：《美国知识产权》，法律出版社2014年第二版，第567页。