我国商法独立性之再宣誓

张博

摘 要：自20世纪以来，商法的独立性问题，商法与民法、经济法之间的关系，一直是民商法学界争论不休的问题。在现代市场经济国家，商法在维系市场经济秩序方面的作用为其他法律部门所不能替代。事实上，商法于19世纪末传入我国，经过近百年的发展，商法在我国已完成了独立化进程，有其独立的法律体系和部门法地位。

关键词：商法；独立性；区别；联系

一、商法的独立性之再宣誓

自20世纪以来，商法的独立性问题，商法与民法、经济法之间的关系，一直是民商法学界争论不休的问题。在现代市场经济国家，商法是维系市场经济秩序的主要法律手段。无论是在大陆法系还是英美法系，无论是奉行民商合一还是奉行民商分立，无论是否编纂有商法典，当代世界发达国家，绝大多数都将商法视为一个独立的法律部门。事实上，商法于19世纪末传入我国，经过近百年的发展，商法在我国已完成了独立化进程，成为了一个独立的法律部门，极大的推动了我国的经济发展，并且在我国市场经济法律体系的构建中做出了重要的贡献。

首先，商法有其独立的调整对象。法律体系的完善在于各个法律部门划分合理与分工调整适当。按照法理学的一般认识，划分法律部门的依据是法律所调整的不同社会关系。商法是应商事关系调整之需而产生的，商法身负着商人的期盼，商法的特性决定了商事规则有着难以被民法所包容的内容。商事关系是社会生产和商品经济不断发展的结果，其本身具有很强的独立性。这种独立性体现在商事关系的营利特征上，商事关系的营利性注定它不能被民事关系所吸收，只能由专门的商事法律来调整。因此，商法有其特殊的调整对象—─商事关系，商事关系的独立性形成了商法的独立性之根源，这一事实为商法成为独立的法律部门奠定了坚实的法理学理论基础。

其次，商法有独特的调整机制。与民法注重自由和公平不同，商法更加倡导商事活动的营利性，商法对商事主体营利利益的的保护是商法区别于其他部门法的特殊性所在。确认以营利为目标的商人阶层的法律地位是商法的重要价值所在。确保商人的商事活动能够营利是商事法律规范的调整目标。在每个国家的商业法律中，不论是关于商业的帐簿制度、登记制度、财产制度、商号制度，还是关于交易、代理、票据、证券、海商、仓储、保险等比较特殊的法规法则，都是以商事的营利性作为考虑前提。商业法律中管用利率结算、税收、公示原则、交易公平、安全、效率等都从不同的角度展现了商法对于营利目的的价值取向。

再次，商法有其独立的基本原则。从民法与商法的属性来看，二者都属私法，民法更是在私法领域中处于基础的地位，由此决定商法的基本原则与民法的基本原则并不抵触，商法并不排除自愿平等、公平诚信、公序良俗等民法原则。但民法的基本原则对商事关系的作用有限，它不能反应营利性这一商事关系的本质要求。为此，商法确立了商主体法定原则、商主体维持原则、维护交易安全原则、促进交易迅捷原则等五项原则。商主体法定原则在于强化商事组织关系，保障社会交易安全和第三人利益；商主体维持原则在于确保企业组织的稳定、协调和健康发展；维护交易公平原则在于强化市场交易的道德观念。维护交易安全原则通过对商事交易条件采取强制主义、公示主义、外观主义及严格责任主义来保障商事交易的安全稳定进行；保障交易简便、迅捷原则在于节省交易时间、降低交易成本，确保商主体实现营利的愿望。商法的以上五项基本原则即与民法基本原则有密切的联系，又有本质的区别。

最后，商法的独立性由其旺盛的生命力所决定。虽然在罗马时代，罗马法学家并不认可商事法的存在，但是在中世纪，随着商事运动的发展和大量商事组织的设立，人们在商事習惯的基础上建立起商事法律，随后，商法以不可阻挡的力量获得了社会的广泛认同和立法者的重视，并因此成为民法之外与民法并驾齐驱的两大私法部门。

二、商法与相关法律部门的关系

（一）商法与民法

论及商法的独立性问题，商法与民法的关系之探讨是不可避免的。民法产生于商品经济，商法脱胎于市场经济，市场经济其实是商品经济发展的更高阶段，因此，商法和民法之间有千丝万缕的联系。19世纪中叶，随着商品经济的不断发展，人们对经济活动，尤其是商事活动之规律、特点在理性的基础上有了更为深刻认识，商法也从民法中划分出来，构成一个完整的法律体系和法学部门。但是，在20世界的上半叶，少数国家又一反19世纪已成定局的法律部门划分格局，对民事关系和商事关系进行合并立法。通过分析发现，实行民商合一立法模式的国家或地区通常是常住居民人口比较少的，经济也不是很发达，法律体系相对很简单，但是在这些国家中，民法跟商法只是形式上的结合，单一的把商法典中的内容加进民法典里面，而没有实际意义上的融合。所以这种比较简单的立法例引发了很多问题，不仅给立法技术带来了挑战，更为法律实施者增添了种种困难。在十八大四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中提出要制定我国的民法典。这部民法典是延续我国一直以来的民商合一立法例，将有关调整一般商事关系的规则一并制定在民法典中，抑或以更加先进性、科学的立法观念将所有有关商事关系的调整的规则都留待以后的商事通则来立法调整，是民法学界和商法学界在未来几年的一个重要事件。

在国内，按照通说，民法的调整对象是平等主体之间的财产关系和人身关系，即民事关系。其中，财产关系是当事人以财产为内容而发生的社会关系；人身关系是指与人身不可分离而不直接体现为一定物质利益的社会关系，又称人身非财产关系。商法的调整对象是商事关系，即因从事营业行为所引起的社会经济关系以及与此相联系的社会关系的总和。在私法关系中，商法和民法有共同的调整范围，那就是商品交换关系。但商法意义上的商品交换具有营利性和常业性，因此它是大量、重复、连续性的交易，而民法意义上的商品交换则不一定出于营利的目的，其发生则是个别的、偶然的和随机的。所以从商法与民法共同调整的商品交换关系上来看，我们可以发现商事关系以营利即资本增值为目的，而民事关系一般以满足主体的自身消费需求为目的。

从社会学角度观察，法律条款包括伦理性条款和技术性条款两大类。民法是对商品经济社会最基本的社会关系的规范和调整，是社会伦理和市场道德在法律制度中的体现，也是人们理性思维的成果。因此，民法中的条款多为伦理性条款，凭借人们的一般认识就可以理解并指导其实施法律行为。商法是现代经济国家有关市场机制运行的一系列的制度规范，包含着大量的涉及证券、期货、信托、票据、海商等技术性条款，并且随着现代商事交易中融入更多先进的科学技术，商法规范的技术性条款将越来越多。这些条款不像伦理性条款一样仅凭借伦理、道德常识就可以判断其行为效果，它要求人们在具备诚实信用、商业伦理道德的基础上具有一定的经济、金融知识。因而，商法规范多数属于技术性条款。

商法是调整商事关系的法律规范的总称，是调整市场经济关系中商人及商事活动的法律规范。我们去观察商人和商事活动，其最大的特征就是营利性。经济学家认为人是一种追求极大化自利的动物。人的自利性决定了人的行为模式中存在着利益导向的因素。从这个意义上说，商法就是为了商人的利润最大化而存在的行为规则。因此，从价值追求上来说，商法强调效率与公平并重，有时更加强调效率优先。商法在增殖社会财富、发展社会生产力中的基本社会功能和价值追求就是营利和经济效益。民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律，其所关注的是民事主体之间的法律地位平等和公正，其立足点不在民事主体的营利，因而，公平是其首要价值追求。

从法律本位方面来看，商法的主要特征是市场本位，团体本位，其本质属性是维护商事主体的正当权益，保护商事交易的效益、自由、公平和安全，促进市场交易的繁荣与和经济的发展。民法的主要特征是个人本位，家庭本位，立足于自然人的人身安全和财产保护，体现对人的终极关怀，维护市民社会最基本的生活秩序，维护公平正义和善良风俗。

但是承认商法的独立性，并非是否定其与民法的共性，即二者都属于私法。民法是私法的普通法，商法是民法的特别法，二者之间存在的是一种无法割裂的私法普通法与特别法之间结构上的关联。在法律适用上，民法的一般使用是一个重要原则，诸如权利能力、行为能力、诚信原则和契约自由等应无例外的适用于商事事项。同时，凡商事法规对某些商事事项未设特别规定者，民法的规定均可以补充适用。其次，当某个事项在商法和民法的规定不相一致的时候，商事法为民法之特别法，依照一般法与特别法的关系，特别法的使用应先于一般法。

（二）商法与经济法

到了20世纪的后半叶，困扰商法独立发展的重要难题是商法与经济法之间的关系。第二次世界大战之后，社会思潮出现了发生了极大变化，人们的政治观念、法律观念以及生活哲学都受到新思潮的洗礼。1929年到1933年爆发的经济危机暴露出放任自由的资本主义的制度弊端，西方各国通过国家调节的方式干预社会经济，法律上表现为个人本位为宗旨的私法领域开始弱化，以保护社会整体利益为己任的经济法开始蓬勃发展。这使得商法的独立部门法地位又一次发生动摇，甚至有人开始怀疑商法的实际社会功能和意义，大肆宣扬商法在社会经济关系调整方面的局限性。但是随着人们对经济法、商法理论研究的不断深入，学者们发现商法和经济法始终在调整对象、调整方法、法律属性及及价值方面有着重大的差异。因此这两者之间模糊的关系随着两个学科的发展而显得愈加清晰。

首先，经济法的概念存在着广义和狭义之分，广义的经济法是指调整社会全部经济关系的法律规范的总称，既调整经济组织关系，又调整经济交易关系；即调整平等主体之间的横向民事关系，又调整不平等主体之间的纵向服从性行政性关系；即调整宏观经济关系，也调整微观经济关系。按照这一“大经济法”的观点，商法是经济法的一部分，也为经济法所兼容。狭义上，经济法是以市场秩序规制法、国家投资经营法、宏观调控法为基本组成部分的有关国家调节经济的法律规范的总称。现代国家的经济法是指狭义上的经济法，其调整对象是国家调节社会经济过程中发生的各种社会关系，也即国家经济调节关系。其本质特征是国家运用公權力干预社会经济领域。所以从调整对象上来看，经济法不仅调整平等市场主体的行为，而且调整国家及其代表机构参与经济活动或运用国家权力干预经济活动的行为。商法主要调整平等主体之间的商事交易活动，对行政机关的调整也主要存于商事登记、商事账簿等商事管理制度中。

其次，在调整的方法上，商法遵守意思自治原则，商主体在法律规定的范围内，可以根据自己的意愿选择交易对象，创设自己的权力和义务，不受国家和他人的干扰。而经济法则信守国家干预原则，如果市场主体基于谋取垄断利润签订的固定价格、分割市场等协议，尽管协议也是出自各方的意愿，国家为了保护社会利益也必须主动干预。由此可见，经济法是为了弥补商法之不足而产生的一个新的法律部门，在现代市场经济中起着对传统商法补充的作用。

再次，在价值追求和法律属性上，商法是典型的私法，是个人本位的部门法，它以保护商主体的产权权利为宗旨，侧重提高商主体的经济效率。而经济法具有公法的性质，是社会本位的部门法，以保护社会整体利益为重心，是为解决民法、商法均无法解决的经济问题而产生的，侧重提高国家整体的经济效率。

三、结论

综上所述，我们得出的结论是：商法的独立性并非商法学者一厢情愿的揣测，商法的独立性有着强有力的事实与价值支撑，商法独立的地位是由其调整对象、特征、原则、制度、理论等方面内容的独立性决定的。同时，商法的独立性是我国发展市场经济的必然要求。商法是市场经济的产物，也是市场经济规则在上层建筑领域内的集中表现。1992年中国通过修宪确立了市场经济体制，迎来了几千年未有之变局。市场经济以市场为主要手段配置资源，并通过一系列法律制度来实现，正如我国学者指出的，市场经济就是法治经济，把法律作为资源配置和微观调节的最主要的手段，并将其他的手段纳入法治的轨道中，法律作为市场经济的内生变量，商法首当其冲，“没有任何领域能比商法能使人清楚的观察到经济是事实如何转化为法律关系的”，所以商法独立性不仅决定者其自身发展的的命运，更决定着市场经济的的存亡兴衰。（作者单位：甘肃政法学院民商经济法学院）

参考文献：

[1] 范健主编：《商法》，高等教育出版社，北京大学出版社2011年版。

[2] 范健、王建文著：《商法基础理论专题研究》，高等教育出版社2005年版。

[3] 范健、王建文著：《商法论》，高等教育出版社2003年版。

[4] 覃有土主编：《商法学》，中国政法大学出版社2007年版。

[5] 周林彬主编：《商法与企业经营》，北京大学出版社2010年版。