广告欺诈的法律规制研究

陈思妤

摘 要：近年来广告业迅速发展，成为城市文化产业的重要一环，显示出不可估量的发展潜力。与此同时，各种违法广告日益增多，尤其是广告欺诈行为屡禁不止，严重侵害了消费者的合法权益，扰乱了社会秩序。通过立法、司法、执法、监管规制的完善，提出广告欺诈治理的建议如下：增加广告代言人责任主体与扩大调整范围；引入广告欺诈公益诉讼制度；实施保证金制度。

关键词：广告欺诈；立法规制；司法规制；执法规制

中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）35-0136-02

一、广告欺诈的含义及其社会危害

随着我国改革开放市场经济的全面深入，广告是当今社会经济生活的普遍现象，其以随处可见的形式，出现在网络、电视、地铁、商场中，时时刻刻影响着人们的生活。可随之产生的广告欺诈行为越来越多，如某些品牌英语学习机广告广告语中的“用了该品牌学习机，门门高分上名校”等不科学的宣传，“皇城内阁，板式豪宅”、“东山墅，见证奢华”等等糊弄消费者的广告几乎都充斥着我们的视野。为了有效遏止广告欺诈行为，我们应首先明确界定广告欺诈的概念。

（一）广告欺诈的定义

广告欺诈是指广告主、广告经营者和广告发布者在广告活动中，故意制造商品、服务的假相，或者隐瞒事实真相，可能使消费者作出错误的消费决策的行为。

由其概念总结出，广告欺诈的构成要件涵盖以下内容：广告欺诈的主体。首先就是广告主，因为广告主最了解行业知识和自家产品；再者也可以是广告经营者、广告发布者。皆因两者都熟知广告管理法规，承担着告知和审查任务。故意或过失的主观心态。行为主体必须要有欺诈的故意以及过失。笔者认为，无论是故意或过失这两种实施欺诈行为的主观心理状态，都可以认定这种行为是广告欺诈行为。侵犯了广告管理秩序。打击广告欺诈行为不仅是保护具体的受害人，而更多的是为了维护广告管理秩序，保证社会主义市场经济秩序的稳定。存在广告的发布的行为。只要有广告欺诈行为的成立，不论有没有人上当受骗，广告欺诈的违法行为同样可以成立。

（二）广告欺诈存在的危害

广告欺诈的现象对于社会生活的危害，可以表现为如下几个方面。

1.侵犯了消费者的合法权益

广告是一种有效的传播工具，其目的是向消费者传递产品的相关信息，说服消费者购买该产品或使用其服务。因此，作为广告针对的对象——消费者，是最直接的受害者。现如今，不少消费者被虚假、欺骗性的广告所误导之后，不仅造成了自身财产的损失，甚至连人身安全也遭到损害的现象屡见不鲜。可以这么说，此类有欺诈性的广告已经侵害了广大消费者的权利，如知情权、安全权、公平交易权等各项合法权利。

2.侵犯了同行业其他守法经营者的利益

由于出现广告欺诈的现象，捏造、散布虚假事实者使用不正当的手段推销其商品、服务，这会造成消费者对其产品及其服务产生了不靠谱或者错误的追求，诱使消费者购买了其所推介的商品或服务而造成损失，极大地破坏我国社会主义市场竞争的公平性，使得真正信得过的商品和服务无人问津，严重损害到了同行业其他合法经营者商品、服务的销售，使其守法的经营者合法权益受到损害，这会导致整个行业的公信力不断地下降，甚至会造成这一行业的衰落。

3.扰乱社会经济秩序

在市场竞争过程中，经营者为了争取交易机会，违背公平竞争的原则所作的欺诈宣传，相应地，其他经营者的合法权益肯定会受到损害。根据国家工商行政管理总局相关数据统计，2009年全国消协共受理带有欺骗性质广告投诉13 076件，2010年受理达13 214件，相对2009年数据有所上升，而2011年、2012年此类数据较之以前也是有上升趋势。有欺骗性质广告的泛滥成灾在部分地区已经是普遍现象，长此以往，将使整个我国市场经济秩序越发混乱。

4.违背社会道德准则，造成不合理的资源配置

在实际生活中，虚假广告和欺诈广告的存在，使得不少劣质商品或服务流入市场，这样以来，许多优质的商品或服务受到了排挤和打压，有的甚至被排斥在市场之外，这不但影响了合法生产者的正常生产活动，也势必导致资源配置上的不合理，浪费社会资源，对市场经济的发展造成很大的负面影响。

二、防治广告欺诈行为的建议

（一）立法规制

1.增加广告代言人责任主体与扩大调整范围

现实生活中，明星、名人或一些某领域的权威专家等利用其社会影响力、号召力代言某产品或服务，已经非常普遍了。但正因为名人的广大社会影响力，使得一旦他们而作出的广告有欺诈宣传的成分，这对广大的消费者甚至社会带来了非常大的负面影响。但与此同时，我国现有的《广告法》广告欺诈的法律责任主体仅限于广告主、广告经营者、广告发布者、社会团体或其它组织，但是广告代言人却不在法律规制的范围内，这已经不符合现有广告管理的需要了。笔者建议，应将广告欺诈的法律责任主体扩展开来，将广告代言人也纳入责任的框架。完全可以借鉴我国的《食品安全法》规定的代言人承担连带责任那样，在广告欺诈代言中，代言人也应承担起连带责任。同时，我国的《广告法》仅仅调整商业广告，但随着社会的迅猛发展，除了传统的媒体广告，广告业也出现新兴事物——网络广告，传统的调整范围已然不能反映当今广告业的内涵和外延，无法满足对广告进行管理。笔者建议，扩大广告欺诈的调整范围，调整范围不仅仅商业广告，还要把商业目的欺诈性的公益广告、征婚广告、网络广告等非商业性欺诈广告纳入广告法的调整范围，即包含一切与广告活动相关的主体行为，如此，才能更好地打击广告欺诈。

2.引入广告欺诈公益诉讼制度

针对广告欺诈行为，所涉及的利益群体分为三类：同行业其他合法经营者利益、消费者利益和其他社会公共群体利益。那么针对不同的广告欺诈行为，建议根据上述三个不同利益群体的特点，将广告欺诈的原告主体可以分为检察机关或政府机关提起公诉，当然也允许相关利害关系人提起诉讼。对于此类诉讼，应实行举证责任倒置，即举证责任由被告方承担。原告只需要提出广告内容对自己、对公共利益方面违法的初步证据即可，而被告方承担对违法事实是否存在，以及违法程度是否与损害结果之间存在因果关系等负举证责任。

3.实施保证金制度

在对广告进行审查时，由广告主体提供一定数量的保证金，具体数额根据当地的经济水平和企业的经济状况而定，以金钱做保障，能有效地减少其发布的广告不进行广告欺诈等违法行为或不损害社会公共利益的现象。引入保证金制度，首先，考虑进行广告违法行为的经济代价，这迫使广告主体对发布广告的重视，更好地保障了消费者的利益；其次，保证金的建立，还可以对诚信广告的主体进行奖励，赏罚分明，鼓励其与广告欺诈等违法广告行为作斗争；最后，保证金的建立，更有利于打击广告欺诈，维护合法的权益。

（二）司法规制

《广告法》与《民法通则》相比是下位法，依据相关法理的原理，在《广告法》没有规定的情况下，可以援引上位法进行调整。也就是可以利用《民法通则》、《消费者权益保护法》以及《合同法》等的调整范围，来保护消费者、经营者及公共群体利益的权利。从违约的角度看，明星与广告主、广告经营者、广告发布者已经构成共同欺诈行为。《民法通则》第58条明确规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危、使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为为无效。”而对无效的民事行为，法律规定，各自返还财产，欺诈行为一方赔偿对方的损失。对于欺诈消费者的，《消费者权益保护法》第49条规定“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”即我们常说的欺诈消费者双倍赔偿。从侵权的角度看，如果产品质量造成购买人或者使用人的人身或者财产损害，还可以追究明星的共同侵权责任。不管其是否知道他所做的广告是虚假的，就是说不论其主观上的心态是故意还是过失，《民法通则》第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，都应当承担侵权的连带法律责任。”

（三）执法规制

首先，借鉴国外先进有成效的做法，需要建立管理商业广告的专门政府机构，成立各级防治虚假广告委员会，专门从事防治虚假广告工作。对此专门机构配备一支廉洁奉公，忠于职守的防治队伍并对其进行法制教育培训。其次，改革相关管理机构的体制。在中国，工商行政管理部门作为一个经济监督执法部门，要加强工商行政管理的系统化、综合化，集审批、查验、监督权于一身。争取做到事前做足工作，对审核不严的务必要追究相关的部门和人员行政不作为的法律责任。最后，提高广告执法队伍建设，对相关的行政管理机关人员进行岗前岗中培训并对其在工作中的能力考核，作为行政机关绩效考核的一项重要内容。这无疑对于相关执法人员的行为是很好的规制，如果工作中存在严重的工作过失的，要追究其法律责任，把好对广告审查第一关，从源头上堵漏，切实为消费者、为经营者、为整个行业负起执法的责任。

（四）监管规制

首先，整合与强化监管部门。信用的法律机制的制约包括市场广告主体之间的相互制约，也包括市场监管机构对市场广告主体的制约。在前一种制约，是广告主体间竞争所致；而在后一种制约，通常通过市场监管机构的日常监督、检查，减少或者防止市场广告主体不守信用情况的发生。其次，发挥广告协会的自律作用。相比较行政机构，广告协会能充分利用其特点，通过自律处罚、业务研讨、质量评价、专业指引等手段，更能做到全面的监管，更能及时识别广告行业风险。最后，充分发挥社会监督的重要作用。健全以新闻监督、公众参与为主要内容的社会监督体系，并且强化网络、电视、广播、报刊等媒体的舆论监督，加大对欺诈广告的披露和查处曝光力度，形成浓厚的舆论氛围，促进全民信用意识的提高，一旦将对广告欺诈的诉权普遍赋予社会公众，暴露在阳光之下，才能使得社会监督的作用就得到根本体现。

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（责任编辑：宋 佳）