试论亲属免证权及其制度构建——以新刑诉法的修改为视角*

步洋洋

(中国政法大学 刑事司法学院,北京 100088)

一、亲属免证权的概念与立法上的制度缺失

证人出庭作证的义务并非绝对,英美法系与大陆法系国家对此多明文规定以履行出庭作证义务为原则,不出庭作证或免除作证义务为例外的证人作证制度,我们将其称为证人的免于作证特权。证人免于作证的权利可以分为涉己与涉他两种形态:前者即指被追诉人所依法享有的反对强迫自证其罪的权利,后者则是指因职业特权、公务特权以及亲属身份特权所依法享有的拒绝作证的权利,本文主要论述基于亲属关系的免证特权。

我国新修改后的刑诉法规定了特定条件下证人强制出庭制度,强化了证人作证的义务。同时,为贯彻“国家尊重保障人权”原则,明确规定证人免于作证的涉己形态,即反对强迫自我归罪的特权。此外,新法在188条明确赋予被告人的配偶、父母、子女不被强制出庭作证之特权。因而业界有人据此认为,我国刑事诉讼法已确立了亲属的免证权。但笔者认为,该项规定并不能与亲属免证权同日而语。这是因为:首先,刑诉法第60条关于证人作证义务的原则规定并未将被追诉人的近亲属排除在外;其次,刑诉法188条仅免除了审判阶段中三类亲属强制出庭义务,至于侦查、审查起诉阶段不在此限;更为重要的是,免于强制出庭并未涉及书面证言与庭外取证的问题。所以,尽管新刑诉法在亲属免证权制度构建方面做出了有益尝试,但这远非亲属免证制度的全部。

二、亲属免证权制度的历史性与比较性考察

亲属免证特权在我国绝非“舶来品”,而是有着深远的历史,其在古代律法中最早表现为“亲亲相隐”。从文献来看,孔子应当是明确提出亲亲相隐的第一人,在《论语》中孔子明确指出“父为子隐,子为父隐,直在其中矣。”唐朝相关律法对亲亲相隐作出了更加全面的规定,此后各朝代基本上承袭了唐朝的规定,至明清时期定型,形成了极具特色的“亲不为证,亲者证处刑”的亲属作证规则。

现代法治理念下的亲属免证与“亲亲相隐”制度存在着本质差别,前者是权利而后者是封建法制理念下的容隐义务。新中国成立以后,“亲亲相隐”制度受到批判,予以废除。目前,我国的其他三个特殊法域——香港、澳门以及台湾地区仍保有亲属拒证权利的规定。

在西方国家,同样存在着亲属相隐之观念和制度。古罗马法关于“亲亲相隐”的规定较多,如不得令亲属互相作证,家长有权不向受害人交出犯罪的子女等。随着权利保护观念的深入,亲属免证权进一步发展,大陆法系的德国、法国等均对亲属免证特权作出了明确规定。

三、亲属免证权制度构建的必要性分析

亲属免证权为国家权力行使划定了界限,在保障被追诉人的人权、维系家庭和谐乃至社会稳定方面发挥着重要作用。因此,在我国刑事诉讼中构建亲属免证权制度具有必要性。

第一,亲属拒证权的构建是对我国传统法律制度的传承。亲亲相隐是维护家庭和谐、社会稳定的重要保障,闪耀着人性光彩。著名的法律格言:“法律不强人所难,法律的实现有赖于人们的遵守和服从”就有此蕴涵。

第二,构建亲属拒证权是多种价值权衡的理性选择。惩罚犯罪不是刑事诉讼的唯一价值目标,保障人权是更为本质的价值追求。因此,立法者应时刻遵从刑法的谦抑性,在查明犯罪事实与保障人权之间做出权衡。

第三,构建亲属拒证权制度符合国际刑事诉讼法律的发展趋势。无论是英美法系国家还是大陆法系国家,都在其法律中对亲属间的拒证权进行了不同程度的规定。我国已经签署或批准了诸多国际条约,为履行国际义务,需要逐步为此提供法律保障。

四、亲属免证权制度的具体构建路径

我国亲属免证权制度的构建既不能完全承继古代的“亲亲相隐”,也不能完全照搬域外的规定。笔者认为,我国亲属免证权制度的构建应坚持程序法与实体法双管齐下,坚持以程序法为主,以实体法为辅的原则。

(一) 明确规定亲属免证特权及亲属免证权的权利性质

为亲属免证特权的行使提供明确的法律依据,这是制度构建的前提和基础,同时,应当在法律中明确亲属免证权的权利属性,权利人可以选择行使,也可以选择放弃。

(二) 明确亲属免证权的具体内容

1 限定亲属免证权的适用主体 亲属免证权的适用主体直接关乎刑事诉讼发现真实的难度,因此,设定适用主体的范围须谨慎。我国学者对此有着不同的主张,通过对我国香港、澳门、台湾地区以及域外规定的比较分析,笔者认为,我国的亲属免证制度应把适用范围限定在刑事诉讼法规定的近亲属,从而尽可能地保障亲情关系。

2 限定亲属免证权的犯罪类型(即例外规定) 保障亲属间的亲情关系,维护家庭关系的和谐固然重要,但是在某些特殊情形下,打击、惩罚犯罪以维护国家和社会利益更为迫切。为此,在特殊情形下,可以排除亲属拒证权的行使。如危害国家安全、公共安全的犯罪、恐怖活动犯罪或者是重大的贪污贿赂案件等。

3 完善亲属免证权制度的适用程序 一项制度能否得到有效的实施,配套制度的完善发挥着很大的作用。因此,我国在规定亲属免证权制度的同时,应进一步完善相关的程序立法。具体而言主要包括如下方面。

第一,告知程序。工作人员在向被追诉人的近亲属取证时,应告知其依法享有拒绝作证的权利。

第二,申请程序。亲属证人行使免证权时向公安机关、检察机关或法院提出申请。

第三,裁定程序。对于亲属证人申请行使免证权时,由何机关对此进行许可或裁决。对此可借鉴我国台湾地区的规定,即处在侦查或审查起诉中的案件由检察机关负责人裁定;处在审判中的案件由审判长裁决。

第四,救济程序。当驳回申请时,应赋予亲属救济的权利。如赋予亲属证人复议的权利;若复议被驳回,可以向作出复议决定的上一级机关申请复核;同时,案件的被告人也可以向上一级法院提起上诉或者进行申诉,以证人享有亲属免证权为由要求排除此类证据。

4 明确违反亲属免证特权取得证据之效力 对于这一点,我们可参照我国澳门地区刑事诉讼法典中的相关规定,即“有权限接收该证言之实体,须提醒上款所指之人有权能拒绝作证言,否则所作证言无效”。

(三) 实体法对于窝藏、包庇罪应作出相应修改

在司法实践中,依法享有免证权之亲属,常有窝藏、包庇之行为,既然在程序法上依法确立了亲属免证权制度,那么,刑法这一实体法对于该罪名亦应作出相应修改,以达到法制体系内部之统一协调。具体而言,是指将依法享有免证权亲属之间所为的缺乏刑法上期待可能性的窝藏、包庇行为,不以此罪论或在量刑时予以减免。

五、结语

亲属拒证权制度的实施,在一段时间内可能会给司法机关的刑事追诉活动带来影响,然而从长远来看,这对于司法机关工作人员自身素质的提高,对于刑事侦查技术和能力的提升，亦将是一个全新的机遇。

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