P2P网络借贷合同效力及司法救济

王林清，鲁 璐

（1.最高人民法院，北京 100000；2.北京大学，北京 100000）

一、P2P网络借贷的产生与发展

P2P借贷是Peer to Peer Lending的简称，国内翻译为人人贷，是一种新的金融交易形式，它避开了传统的借贷中间人，将借贷双方直接连接起来。［1］

（一）P2P网络借贷的产生

最初提出P2P借贷的是孟加拉国经济学家穆罕默德·尤努斯，①他于1979年创立了格莱珉银行。②在其成立30年内，格莱珉银行累计发放53亿美元贷款，惠及400万穷人（96%为妇女），建立了覆盖46 620个村庄的1 278个分行，有12 546名员工，还款率高达98.89%，极大地改善了孟加拉国穷人的生产生活。［2］穆罕默德·尤努斯也因此获得了2006年诺贝尔和平奖。

追随穆罕默德·尤努斯的脚步，我们似乎能够感受到小额信贷存在的必然。当今社会是一个资本的社会，但资本社会的特性也决定了更多的资源会流向资本更多的地方，个人和新兴企业等“势单力薄”的群体难以得到资本的照顾，长期发展下去就会扩大社会的贫富差距。一个社会的健康发展离不开合理的财富分配。当传统银行、金融信贷机构不能够为个人和中小企业提供资金供给时，后两者必然会寻求新的方式实现自我发展。特别是随着我国经济体制改革的深入，鼓励中小企业发展将长期成为一个重要的政策走向。因此，中小企业融资难的问题必然需要得到关注和解决，传统的借贷方式已经不能满足市场的需求。

随着互联网的发展，将小额信贷和互联网技术连接起来的P2P网络借贷也由此开始进入人们的视野，P2P借贷的形式也越来越多样化，其中一个突出的特点是P2P网络借贷的产生。在这种借贷模式下，第三方以网络作为中介平台，连接出借人与借款人，匹配彼此的借贷需求，从中赚取手续费。典型代表是2005年3月在英国伦敦创立的全球第一家P2P网贷平台Zopa以及2006年在美国成立的目前世界上最大的P2P平台Prosper。③《哈佛商业评论》认为每个主要银行都会在未来5年内拥有自己的P2P网络借贷网站，并且这一P2P网络借贷将成为21世纪最重要的金融服务创新之一。［3］国外的P2P借贷通过近几年的发展，已经初步形成了规模，网络平台在这其中扮演的角色也逐渐固定下来，形成了主要的三种模式：第一种是以Zopa为代表的复合中介型。网络平台实际上扮演了银行的角色参与到交易过程中，对借款人进行信用评级、利率制定，有时还会为贷款提供担保，并在坏账出现时负责追缴。第二种是以Prosper为代表的单纯中介型。网络平台仅仅提供交易的机会，具体的交易过程和还款追缴都由借贷双方自己完成，平台并不参与，只是在每笔交易中赚取手续费。第三种是以Kiva为代表的非营利性平台。Kiva成立的宗旨是为发展中国家借款人提供资金，为需要融资的发展中国家借款人提供向国外资本融资的机会，平台在其中并不会抽取交易的手续费。

（二）我国P2P网络借贷的发展

随着我国近几年经济的快速发展，P2P网络借贷这一商业模式很快传入我国。2007年8月，我国第一个P2P借贷网站拍拍贷成立，并在这几年的发展中逐渐完善和扩展自己的经营方式，随后还出现了宜信、人人贷、齐放网等诸多借贷平台。特别是2013年以来，P2P网络借贷出现井喷式发展，在一年之内由最初的几十家增长到几百家，从而不仅实现了数量上的增长，借贷种类和方式也得到扩张，初步具备了国外三种平台模式。④除了国外这三种类型外，我国还发展了具有自身特色的P2P网贷模式，并呈现出新的特点。

1.平台角色复杂。国外的借贷平台分类比较简单，一类通过“匹配”出借人与借款人的需求从中赚取“中介费”，另一类是简单的非营利组织，只为需要帮助的小额出借人构建融资渠道。两者中平台扮演的角色都比较简单，即《合同法》中单纯的居间人角色。［4］但是在我国由于社会信用普遍缺乏，为了提高出借人的投资信心，平台经常会摆脱居间人身份，与“第三方”担保机构合作，为其贷款提供担保。有的还会建立自有资金池，以平台的名义为其上面进行的交易提供坏账担保，或者直接设立投资公司、理财公司，管理吸收资金，为贷款者赚取定额收益。这样一来，平台的角色较之国外就趋于复杂：不仅是中介机构，还是担保机构、经营机构——除了居间人身份还成了合同的相对方。如果监管缺乏，极易监守自盗，给投资人资金带来危险。2014年杭州国临创投、深圳中贷信创、上海锋逸信投等三家P2P网上借贷平台同时倒闭，公司同一控制人郑旭东外逃香港，卷走的资金数额至少在1亿元以上，这就是典型的由于平台角色复杂加上监管缺失带来的后果。但是如果不这样做，又会使借贷双方缺乏对平台资金安全的信任，出现两难局面。同时，我国P2P网贷平台的另一个特点是，贷款资金需要通过平台转交给借款人，而不是由出借人直接交给借款人，这种由平台经手管理资金的模式，实际上有“吸储”的风险。在我国，只有经过银监会批准具有吸收存款的金融机构才可以吸储，非法吸储会构成犯罪。这个界限由于目前监管的缺乏，在P2P融资领域依然十分模糊。

2.监管主体缺位。首先，根据《银行业监督管理法》，国务院银行业监督管理机构负责对全国银行业金融机构及其业务活动监督管理的工作。除银行业金融机构外，在我国境内设立的金融资产管理公司、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司以及经国务院银行业监督管理机构批准设立的其他金融机构，也接受银行业金融机构的监督管理。P2P网络借贷目前的监管主体尚未确定，但是因其从事的是典型的金融借贷服务，理论上应当归属银监会监管。2013年末，央行领导的中国支付清算协会牵头，与75家机构共同成立了互联网金融专业委员会，其中有10家机构是P2P网络借贷公司，包括翼龙贷、宜信、拍拍贷、陆金所、人人贷、合力贷、红岭创投、开鑫贷、第一P2P、网贷天眼，又是否意味着P2P网贷监管会由央行助力的互联网金融专业委员会负责，目前尚无定论。即使P2P网络借贷最后被划归银监会监管，但是因为我国P2P网络借贷大都具有线上线下同时运行的特点，监管范围和难度都比较大，银监会目前并没有设立的专门的监管部门，所以要实现全面的监管还存在很多问题。其次，P2P网络借贷从事金融方向的业务，却在工商部门登记，在监管主体不明确的情况下，工商管理部门作为注册部门暂行监管职责，但是工商部门毕竟不是金融业务的适格监管主体，因此出现了监管主体错位的问题。再次，除了主体的缺位、错位外，法律依据的缺乏也是目前监管的一个重要问题。除了借助《公司法》、《合同法》等一般商事主体法律对P2P网络借贷中出现的问题进行原则性规范外，只有最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》对其存在的非法集资和利率风险进行了补充规范。除此之外，并没有专门的法律对这一新出现的互联网金融进行监督规制。法律法规的缺乏，导致很多从业者抱着侥幸的心态，加入P2P借贷市场，一旦吸引到资金，就关门走人。

3.信用系统缺乏。国外征信系统的完善，为P2P网络借贷的发展创造了良好的条件，网站可以直接联网个人的信用系统查询信用记录，从而对该借款人进行信用评级，决定贷款利率。我国目前尚未建立健全的征信系统，P2P网贷平台不能借用统一的征信系统对借款人进行信用审查，因此，每个平台都肩负了对借款人进行信用审查的义务。在如何进行信用审查上，因为单纯凭借网络资料审核，难以避免虚假资料风险，所以大部分P2P网贷企业都将信用审核由线上发展到了线下，并派专人对借款人信用进行实际调查。如翼龙贷公司，它开创了同城借贷的○2○模式。在这一模式下，用户在线上进行接待操作，平台在线下做好风控管理，并提倡同城借贷，在全国各地设立运营中心，组建风控服务队伍，通过贷前尽职调查、多级审核，进行多重风控把关，从而将P2P网贷经营模式由国外的单纯线上操作发展为线上线下并行。目前我国大部分的P2P网贷都是由平台建立自己的信用数据库对借款人进行信用审核，这里存在的问题，一是尽管信用审查扩展到线下，但是由于每个平台都必须肩负审查义务，当借款人数增长后，线下审查的难度会随之升高，成本也会随之提升，导致审查力度不足，难免有“漏网之鱼”出现。二是平台自身的审核行为监管缺乏，如果平台创立者具有恶意洗钱的故意，则其可以非常容易地利用平台自身的信用审核功能，对不符合要求借款者提供贷款，达到洗钱目的。三是借款人的私人信息大量存储在平台信息库中，如果管理不善或者恶意买卖会导致信息泄露，给借款人带来极大的困扰。P2P网络借贷平台创立的本身是为了从贷款数额和贷款方式上便利借贷双方，但是征信系统的缺乏，导致很多平台被迫承担了额外的信用审核义务，从而在事实上使贷款方式便利的目的难以实现。

综上所述，P2P平台进入我国之后，在经营主体、经营范围上都有了相应的改变和发展，但说到底，其本质还是一种借贷行为。因此，它也必然面临着借贷行为中最大的风险——坏账风险。目前的情况是，当P2P网贷坏账出现后，出借人固然可以依据借贷合同行使追索权，但是在现实中，考虑到平台掌握着借款人的所有信息，清楚整个交易的来龙去脉，所以大部分出借人会选择由平台出面对欠账予以追讨。很多平台为了吸引顾客，也打出“坏账保证”的旗号，承诺出现坏账后，由网站先行赔付出借人，同时出借人将债权转让给网站，由网站出面统一追索坏账。目前，网站的追讨手段局限于网上追讨、电话追讨等远距离方式，实际效果有限。在未来的业务中，随着P2P市场的发展，坏账出现的可能会越来越大，坏账金额也会越来越多，仅靠一般的救济手段难以实现有效追索，寻求司法救济将会是越来越多P2P网贷平台的选择。［5］在我们对司法救济的具体方式进行研究之前，必须对搭建P2P网络借贷行为的基础——P2P网络借贷合同的效力进行研究，厘清各方在合同中的权责，才能在寻找合适的司法救济途径时有章可循。下文将对P2P网络借贷的合同进行分类，并分别详细探讨其效力，最后对相应的司法救济途径进行探讨。

二、P2P网络借贷合同的类型

（一）P2P网络借贷合同的概念

根据最高法院1991年出台的《关于审理借贷案件的若干意见》第1条的规定，民间借贷为公民之间、公民与法人以及公民与其他组织之间的借贷，民间借贷指的是除金融机构之外的所有主体之间的借贷。据此，P2P网络借贷实际上也是一种民间借贷，P2P网络平台在这一民间借贷中扮演了中介的角色。通常理解，中介是一种居间活动，居间是指双方当事人约定一方为他方提供报告订约机会或为订立合同的媒介，他方给付报酬的活动。［6］根据我国《合同法》的立法原意，居间人在履行向委托人如实报告的义务后，不再承担任何的法律责任。问题在于，目前我国P2P网络借贷平台角色非常复杂。以人人贷为例，它推出了“本金保障计划”：在平台每笔借款成交时，提取一定比例的金额放入“风险备用金账户”，当理财人投资的借款出现严重逾期时（即逾期超过30天），人人贷平台将根据风险备用金账户使用规则，通过风险备用金向理财人赔付此笔借款的剩余出借本金或利息。在这里，平台不仅扮演了居间人的角色，还是违约责任出现后的责任人。在出借人与借款人订立借贷合同的同时，人人贷平台同时提供了一份担保责任。因此，在我国P2P网络借贷平台上成立的借贷合同，并不能单纯地以居间合同来定义。同时，用户在享用P2P网贷平台进行借贷前，需要和网站签订一系列合同，以开始享用平台服务，又由于我国P2P网络借贷平台根据市场需求，除提供借贷服务中介外，还提供多种理财服务，为此签订的合同也不能用简单的借贷合同来概括。因此，这里的P2P网络借贷合同不能从狭义上理解为仅指借贷双方的借贷合同，而应当从广义上理解为在P2P网络借贷平台上签订的所有与服务相关的合同。

（二）P2P网络借贷合同的分类

在实际操作过程中，根据合同载体类型，可以将网络借贷合同分为电子合同和纸质合同。电子合同是指通过网络等虚拟载体，将合同当事方权利和义务关系记载于服务器的合同形式。纸质合同是指以纸张的形式记载当事人权利和义务关系的合同。

根据双方当事人所处的服务阶段及借款类型项目不同，将P2P网络借贷合同分为以下五类：

1.服务合同。服务合同在《合同法》中并没有被明确定义，但是在P2P网络借贷服务中，却是借贷人开始网络借贷的第一步。借贷双方在享受网络借贷前，只有与提供网络借贷的平台签订服务协议，注册为该网站的会员，才能进行下一步的操作。该协议一般包括借贷人与网站之间的权利和义务关系及担保提供方式。以宜信为例，宜信的服务协议具体内容有：（1）网站为借贷人提供的服务，包括充值、代管、代收、代付、提现、查询、发标、投标、担保、反担保、通知代收、代发。（2）网站享有的权利和义务，包括审查借款方信用资质、提供咨询、信息保密、保障网站运行等。（3）借贷人享受的权利和义务，包括提供真实身份资料、投标、借款、投资理财、查询等。（4）免责条款，若基于借贷人自身原因造成逾期还款或投标失败，与网贷平台无关。总而言之，服务协议初步确立了借贷人与网络借贷平台之间的权利和义务关系。

2.借款合同。借款合同是指借贷双方在进入网贷平台后，通过自我判断确定借贷对象后在平台上签订的借款合同。从人人贷公开的借款合同上看，借款合同由三方构成，借贷双方以及作为见证人的平台，有的网站平台还会作为担保人出现。在这个合同中，双方约定：（1）借款用途、本金数额、借款利率、期限、还款方式、还款日及支付方式。（2）各方的权利和义务：出借人保障资金来源合法，缴纳由利息所带来的税费，就贷款所获得的债权有对外转让的权利，在借款人违约时获得借款人信息的权利及保密的义务；借款人需保证按规定及时还款，借款所得资金不得用于违法用途，确认在己方违约后出借人拥有债权转让的权利，保证提供资料的真实性，了解平台对其信用评审的进度及结果。还有一个比较特殊的平台权利和义务：平台需对借款人进行信用评级，划拨贷款至借款人账户，收取出借人应得利息，负责违约催收工作等。对三方对借款行为的权利和义务进行了系统的规定。（3）违约救济：人人贷的借款合同协定如果因为违约进行诉讼，由平台所在地法院管辖。

3.担保合同。担保合同指的是借贷双方在签订借款合同时，除了依照《合同法》规定设立担保人外，为了进一步明确担保关系，由借款人和第三方担保机构（通常是网贷平台自身或者由其设立的专门担保机构）签订的担保合同。当借款人逾期未能偿还贷款时，由担保人先行向出借人垫付借款人本息，并获得出借人追索权利的合同。这是保证借款合同顺利履行的必备条件。

4.委托理财合同。委托理财合同是指网络借贷平台除了为出借人和借款人提供居间借贷服务外，基于出借人的投资需求，自行组织设立投资项目，吸收出借人资金，并保证一定回报利率的衍生服务。在这一合同中，合同双方为出借人和网络借贷平台。具体而言，出借人加入理财计划，签订委托理财合同后，委托借贷平台自动投标，同时加入理财计划的资金将被锁定，不能进行出借，锁定期结束后，出借人可以选择退出或继续参与投资计划。合同内容包括投资金额、具体服务计划、税费缴纳（出借人承担）、保障计划。

5.债权转让合同。债权转让合同的主要目的是保障出借人资金的流动性。出借人在资金出借后、到期前，可以将手头的债权全部或部分转让出去，保证出借人在必要时对资金流动性的需求。这也是我国P2P网络借贷平台的服务创新。在债权转让合同中，合同双方是借贷平台上的任意个人，平台不参与其中，合同的具体内容包括标的债权信息（借款金额、借款利率、借款期限、还款日）、标的债权转让信息（转让价款、转让管理费、转让日期、甚至还款分期月数）、债权合法性保证、违约救济（向有管辖权的人民法院提起诉讼）。

（三）P2P网络借贷合同的效力

关于自然人借贷的法律效力，《合同法》第196条规定：“借款合同是借款人向出借人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”由此可见《合同法》允许自然人等普通民事主体之间发生借贷关系，且允许出借方到期可以收回本金和符合法律规定的利息，即民间借贷受到法律的保护。关于具体合同的效力问题，应参考《合同法》第52条的规定，有以下五种情形：第一，一方以欺诈、胁迫的手段订立，损害国家利益的合同无效；第二，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效；第三，以合法形式掩盖非法目的的合同无效；第四，损害社会公共利益的合同无效；第五，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。

如上所述，根据合同的载体不同，可以分为电子合同和纸质合同。根据我国《合同法》的有关规定，电子合同与纸质合同有同等效力，因此网络借贷平台上使用的电子合同与传统纸质合同有同等的法律效力。在网络平台上签订的电子合同无须以纸质合同作为成立的依据。就纸质合同而言，毋庸质疑，签订后具有法律效力，但是否有效，需要根据具体内容决定，电子合同与之相同。

三、P2P网络借贷合同的效力认定

根据服务阶段及借款类型的不同，具体分析P2P相关合同的效力。

（一）服务合同

主要问题在于分析网站提供的“代管”服务性质。根据网站给出的定义，代管是指借贷人可以委托平台对充值资金代为保管，除合同另行规定外，平台对代管资金没有任何其他非借贷方指示的用途。这一条规定存在两个风险：一是平台自身监管缺乏，大量资金由平台代管可能出现恶意平台管理者携款潜逃的风险；二是“代管”有将资金吸收到平台的“非法吸储”风险。最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：“违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除《刑法》另有规定以外，应当认定为《刑法》第176条规定的非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众及不特定对象吸收资金。”P2P平台以“代管”的名义接受大额资金，而又不具备银监会的资格批准，还承诺一定比例的利息回报，其行为与最高法院对非法集资违法性认定司法解释非常相似。为此，很多P2P平台虽然吸收了公众资金，但是会将吸收到的资金交由第三方有资质的机构托管，例如，人人贷将自己吸收的资金存放在交通银行。这样一来，一方面接管了客户资金，有利于保证交易顺利进行；另一方面由于自身不存储吸收到的资金，不属于非法集资的范畴，因而避免了法律的风险。在判定一份服务合同是否有效时，应当对其资金的“代管”方式进行分析，看其“代管”由谁实施，实施者是否具备资格。

（二）借款合同

需要注意两个方面：一是借款用途审查。如果借款用于一般的生产生活，则其形式合法，目的也合法，应当对其效力予以确认。但是如果借款目的在于利用网络平台监督力度的缺乏，将非正常途径获取的资金通过网络借贷的形式转手给适格借款人，使其资金来源具备合法性，达到洗钱的目的，则该行为是以合法形式掩盖非法目的，根据《合同法》第52条的规定，应当认定为无效。二是协议管辖认定。由于网络借贷的特殊性，极易出现借出人、借款人和平台所在地不在同一城市的情况，如果发生诉讼纠纷，确定管辖法院是一个实际操作难题，对此在借贷合同中对纠纷产生后的管辖法院进行事前约定，可以避免纠纷出现后产生的管辖权纠纷的问题，应当予以认可。

（三）担保合同

认定担保合同效力，首先需从担保合同的主从性分析入手，担保合同往往以从合同的形式存在于交易中，认定效力时，应先从主合同性质入手。主合同无效，从合同自然无效；主合同部分有效，从合同在相应有效范围内承担责任；主合同全部有效，则从合同有效，需进一步审查担保人主体资格，我国法律对于担保人资格有明确的禁止性规定。这里，P2P网络借贷的保证人绝大部分是借贷平台本身或由其设立的财务公司，虽然其在借款合同中并不是直接的借贷双方，尚且具备担保资格，但是如果是平台自身签订的委托理财合同，则其不能为该合同提供担保，有则无效。其次，审查担保财产合法性，如果借贷平台用于担保的财产系非法所得，则担保合同无效。

（四）委托理财合同

判断委托理财协议是否有效主要出于以下两点考虑：一是受托方是否具有主体资格，是否超越经营范围；二是保底条款是否显失公平。［7］根据传统民商法理论，企业的经营范围，相当于企业的权利能力范围，超越经营范围便是没有权利能力。没有权利能力，便没有主体资格，签订的合同自然因主体不合法而无效。［8］网络借贷平台本应是一个居间的主体，是否具备投资理财的营业资格由于目前相关法律的缺失尚无定论，在效力认定上依旧存疑。如果后来相应的法律法规认定P2P贷款平台不能够从事中介外活动，则委托理财合同无效，反之有效。两个保底条款，主要问题在于本金和利息的保证，特别是超过同期银行利率4%以上的利息所得是否有效。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”因此，如果委托理财合同保底条款中利率高于同期银行利率四倍以上的利息，除非当事人自愿履行，否则司法不予保护。

（五）债权转让合同

《合同法》第79条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（1）根据合同性质不得转让；（2）按照当事人约定不得转让；（3）依照法律规定不得转让。”其中，“根据合同性质不得转让的权利”是指权利转让会使合同性质发生根本转变的合同，如承揽合同，随意转让债权容易导致工程施工不顺利。“依照法律规定不得转让”是指具有人身属性的，比如抚恤金债权、退休金债权、劳动保险金不得转让。在P2P网络借贷中，借贷合同并不属于“当事人基于信任关系订立的委托合同、雇佣合同及赠与合同等”，也不属于“抚恤金债权、退休金债权、劳动保险金范畴”，其债权可以转让。《合同法》第80条规定了“通知生效”原则，债权转让结果一经通知债务人则对债务人产生约束力。P2P网络借贷平台通常借用网络优势便利，在转让双方签订转让合同后，及对债务人做出通知（这一通知义务常常在债权转让合同中予以规定，由平台负责，如人人贷债权转让协议）。综上，合理债权转让合同通知到达后生效。

四、P2P网络借贷合同的司法救济

司法救济是指任何人当其《宪法》和法律赋予的权利受到侵害时，均享有向独立而无偏倚的法院提起诉讼并由法院经过正当审讯做出公正裁判的权利。本文在这里谈到司法救济，并不在于讨论司法救济在P2P网络借贷中的意义，而在于探索在出现逾期还款、理财违约、担保执行、债权不明晰等问题后，如何依据签订的合同向法院寻求司法救济的具体方式，从而为实践中P2P网络借贷寻求司法救济提供参考和借鉴。

（一）P2P网络借贷案件的事实认定

P2P网络借贷案件应当从以下方面进行事实审查，确定诉讼方向。

1.网络贷款平台的服务性质。看其是媒介服务还是由担保的意思表示，如果仅提供媒介服务，则其不能承担责任，在诉讼时不能以此为理由对平台提起诉讼。但是如果平台通过广告、网页或者其他媒介明示或者默示，或者他人有理由相信网络贷款平台为他人借款提供了担保的，在诉讼时，可以要求平台承担相应的担保责任。

2.网络借贷服务合同的性质。如上所述，在网络借贷合同中，根据涉及内容的不同，合同效力会有不同的反应。如果借贷平台提供的服务合同约定由平台自身“代管”所吸收的资金，则由于其并不满足法律对资金托管机构的要求，该合同无效，当事人可以申请法院认定合同无效，恢复原状。如果借贷平台服务合同约定的“代管”资金确实委托了第三方有资质的机构进行了管理，则其服务合同有效，如果出现了索赔情况，可以依据服务协议请求相应权利。

3.网络借贷委托理财合同的性质。现在越来越多的P2P网络违约案例都呈现出一个特点，即以投资理财为名，吸收公众存款，最后证明此项投资是人为设立的幌子，只是为了欺骗投资者资金而构建出来的虚有项目，这与真正吸引资金进入投资项目从而导致亏损最终造成损失的案子性质又会不同。前者极有可能涉及非法集资，后者则是单纯的民事责任纠纷，在这一民事纠纷前提下，再从经营范围、承诺利息角度审查委托理财合同的效力，最终确定诉讼方向。

4.债权转让合同的认定。在违约发生后，如果由出借人单独对违约行为进行追偿，由于其力量有限往往不能达到很好的效果。网络平台通过债权转让的方式，先行垫付出借人本息，获得出借人债权后对借款人违约行为进行统一的追缴，有利于实现追偿效果，出借人也应当尽可能选择这种方式将自己从违约风险中摆脱出来。平台在接受债权后，应当统一行使追索权，集中精力追索，保障维护出借人及自己的权益不受侵害。

（二）P2P网络借贷案件管辖的选择

1.一般管辖。选择管辖前，需先明确提起违约之诉还是侵权之诉。若是违约之诉，《民事诉讼法》第23条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”在P2P网络借贷中，被告住所地容易确认，合同履行地应当认定为提供中介的网络平台公司注册地或主要营业地，当事人可以根据案件实际情况在以上地域管辖中进行选择。若是侵权之诉，《民事诉讼法》第28条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”《民事诉讼法司法解释》第28条规定：“《民事诉讼法》第28条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。”在P2P网络借贷中，因为合同的签订、成立、生效都是在网站平台上，所以侵权行为地应当认定为网络平台所在地。P2P网络借贷纠纷属民事纠纷，各级法院对民事纠纷受理金额有不同的规定，如北京市法院就以标的额2 000万元、5 000万元和2亿元及当事人住所地对级别管辖进行了划分。⑤在具体诉讼过程中，当事人需要结合诉讼标的额选择合适级别的法院管辖。

2.协议管辖。如前所述，协议管辖可以在复杂情况下解决管辖冲突，应当鼓励当事人在合同中约定合适的管辖法院。一般情况下，建议当事人将约定法院选择在P2P网络借贷公司所在地法院，原因有二：一是通常情况下，由于网络的便利性，借贷合同双方及合同履行地经常不在同一个地方，违约行为发生后，被告逃匿会增加诉讼难度，如果在合同中约定将争议解决法院规定在网站所在地，则管辖法院容易确定，避免了不必要的纠纷。二是如果违约是由网络平台本身造成的，通常其在营业地会有一定的实物资产，诉讼后有利于财产执行，避免异地追索和执行在实际中将面临的困难。

（三）P2P网络借贷案件民刑交叉的选择

在一些恶劣的P2P网络借贷违约案例中，通常还涉及平台所有人涉嫌非法集资、非法吸收公众存款等刑事罪名的问题。当借贷双方在诉求民事赔偿时，另一方当事人的刑事罪名可能尚未确定。在这种情况下，当事人也是可以开始民事赔偿诉请的。

有一种观点认为，处理民刑交叉，应当坚持“先刑后民”。这种发端于20世纪80年代初的“先刑后民”的理念，经过三十多年的司法实践，早已深入人心。持这一理念的学者认为，打击犯罪，保护人民，维护国家秩序，促进社会稳定，是司法机关的首要任务，民事审判也不例外。在民事审判活动中，一旦发现了犯罪线索和材料，就应当向侦查机关移送犯罪线索和材料，并立即中止民间借贷案件审理；侦查机关不立案的，民间借贷案件继续审理。这种做法实际上就是“先刑后民”的典型做法。“先刑后民”意味着只要民间借贷行为本身涉嫌犯罪，比如涉嫌构成集资诈骗罪或者非法吸收公众存款罪，人民法院就要中止民事案件的审理，换言之，民事案件能否得以正常进行，只能以是否存在刑事案件为前提。这种做法严格地讲没有法律规定。因为我国并没有“先刑后民”的明文规定，相反，如果民事案件必须以刑事案件为先，那么民事案件当事人的民事权利如何得以保护？现实诉讼中，有些民间借贷案件敏感度高、影响面广，极易引发群体性事件，地方党委、政府为了稳定大局，统一协调公检法处理或者专门交给公安部门牵头处理，这种做法是对权力的滥用。对于民刑交叉的民间借贷案件，只要符合《民事诉讼法》规定的起诉条件，当事人都有权向法院先行提起民事诉讼，以保证当事人经济权利尽快地得到补偿。当然，在民事案件审理中，如果发现民事案件确实需要以刑事案件审理结果为依据的，人民法院可以依据《民事诉讼法》的有关规定中止诉讼。

综上所述，P2P网络借贷纠纷出现后，寻求司法救济时，首先要对整体事实进行认定，确认诉讼的方向；其次，要在签订合同时或者违约发生后，恰当地选择管辖法院，保证诉讼和执行过程能够顺利开展；再次，遇到民刑交叉时，当事人有权提起民事诉讼，以保证自身经济权利得到及时的救助。

五、结语

P2P网络借贷作为新生事物，自从诞生以来一直受到国内外金融界的关注。其“小额信贷”的理念，有助于一般人群、小微企业获得需要的融资，弥补银行借贷的空白，帮助传统借贷中难以获得融资的企业和个人得到资金支持，促进社会公平。P2P网络借贷自2007年进入我国以来，得到了快速的发展，并形成了有别于国外P2P网贷模式的新特点，但是在发展出新特点的同时，也产生了新问题。在目前我国对网络借贷监管缺位、法律缺乏的情况下，面对这些新问题，会有越来越多的人诉诸司法救济以保障其合法权益。当事人在采用司法途径保护自己权益时，需要首先仔细分析自己与网络借贷平台所签署的合同各自是什么类型，每个类型的合同效力如何。对合同效力认定有所了解后，基于相应事实，对合同性质进行事实审查，由此选择合适的角度去追偿。在追偿过程中，最好由平台出面统一要求违约方赔偿，以保证借贷人利益最大化。在诉讼过程中还需要注意管辖和民刑交叉的问题，选择合适的法院、恰当的时间提起诉讼。希望通过以上的研究，对我国P2P网络借贷市场在合同效力和司法救济中存在的问题进行分析，初步总结出一个司法救济的途径，帮助个人及小微企业维权，最终促进我国网络小额借贷资本市场的进一步良好发展。

注释：

①穆罕默德·尤努斯在《穷人的银行》一书中记录，1976年其走访吉大港乔布拉村，遇到当地一名做竹凳的妇女，她每天需要向一个叫Paikas的人借贷5塔卡（22美分）购买竹子，然后以5塔卡5波沙的价格将做好的竹凳卖给Paikas还贷，从中只能赚取50波沙（2美分）的利润。如果直接向Paikas长期借款，会面临每周10%的利息，连50波沙都赚不到，“和他们打交道的人都变得更穷了”。他由此产生了向穷人提供小额贷款的想法。

②格莱珉银行设立于孟加拉国有商业银行体系内部，以穷人为目标客户，在借款者方面，以“小组+中心+银行工作人员”的管理方式，向有资金剩余的客户募集资本。在贷款者方面，充分相信“穷人是值得信赖的”，通过聚会、邻里监督等方式按周偿还贷款，保证还款率。在贷款数额方面，以穷人为目标提供小额贷款，有时还会成立专门的妇女贷款项目。参见Muhammad Yunus，Building Social Business Models：Lessons from the Grameen Experience，Long Range Planning，Volume 43，Issues 2-3，April-June 2010，p308-325。

③以Prosper为例，截至2013年1月，它已经拥有超过一百万用户和两亿一千九百万美金的个人贷款成交额。目前，P2P网络借贷在美国和英国已经成为传统储蓄和投资之外的一个良好的备选理财方案。

④拍拍贷是类似Prosper的单纯中介平台，为国内有小额融资需求的用户提供借贷机会。宜信是类似Zopa的复合中介型平台，不仅为用户提供单纯的借贷机会，还会以平台的名义提供担保，同时推出自己设计的借贷项目，如宜农贷、宜学贷，引导资金投资方向，丰富平台产品种类。wokai网则专门针对中国贫困线以下的人群提供贷款，是不以盈利为目的的非营利性P2P平台，但是因为这个网站是由外国人创立的，而外国人不能向中国人提供贷款，所以它面临外汇管制的问题，只能从国外募集捐款，然后在国内周转，最后变成了赈款。目前wokai网因面临资金缺乏的问题，已经暂停运作。

⑤比如，北京市高级人民法院2008年调整了全市法院管辖第一审民商事案件的标准，北京市中级人民法院管辖诉讼标的额在5 000万元以上的第一审民商事案件，以及诉讼标的额在2 000万元以上且当事人一方住所地不在本辖区或者涉外、涉港澳台的第一审民商事案件。高级人民法院管辖诉讼标的额在2亿元以上的第一审民商事案件，以及诉讼标的额在1亿元以上且当事人一方住所地不在本辖区或者涉外、涉港澳台的第一审民商事案件。

［1］Haewon Yum.From the Wisdom of Crowds to My Own Judgment in Microfinance through Online Peer-to-peer Lending Platforms，Electronic Commerce Research and Applications.Volume 11，Issue 5，September-October 2012.

［2］Muhammad Yunus.Banker to the Poor：The Autobiography of Muhammad Yunus Less ［M］.Webster’s Digital Services，2010.

［3］Sviokla，J.Breakthrough ideas：Forget Citibank-borrow form Bob.Harvard Business Review，February，2009.

［4］茅建中.商业性P2P网络借贷的风险及法律规制［J］.人民司法，2013，（17）.

［5］方平.我国金融消费者权益保护立法相关问题研究［J］.上海金融，2010，（7）.

［6］李国光.合同法解释与适用（下）［M］.北京：新华出版社，1999.

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