我国法律体系中的治安概念研究

2014-04-17郑永红

警学研究 2014年5期

关键词：治安管理治安秩序

梁鑫，郑永红

（甘肃政法学院，甘肃兰州 730070）

我国法律体系中的治安概念研究

梁鑫，郑永红

（甘肃政法学院，甘肃兰州 730070）

目前关于治安概念的研究主要从语言学、历史学的角度展开。从我国法律体系来看， “治安”一词也是一个重要的法律概念，围绕法律语境中的治安概念研究可以展开对治安与社会治安、治安权问题、治安学逻辑起点等治安学基本理论问题的探讨。

法律体系；治安；法律概念；治安权

无论是各种治安学概念、治安学理论体系还是治安学逻辑起点的研究，最终都无法摆脱对“治安”这一术语的研究，一旦离开“治安”这一术语语境和术语限定，都将无法自圆其说，也难以明确和其他学科之间的边界。正如学者指出：“‘治安’是治安理论研究与实践运作都必须认识和把握的最核心、最基本的概念，是治安学其他基本范畴的逻辑源头。”［1］目前关于“治安”这一术语的辞源研究主要有三种：一是治安的语词起源及古代、现代治安含义；二是外语中关于“治安”一词的对应研究，如order（治安、秩序、规矩）、sequence（安全、保障）、police（维持治安）等；三是日常生活中对“治安”一词的使用。治安是一个法律概念，在现有教材中都已有所表现，但治安是个什么样的法律概念，在法律语境中如何被使用，表达什么样的法律意义，对治安学的研究有何启示，并没有深入探究。无论是从公安机关的职责还是法律秩序与治安秩序的内在关联来看，该研究视角都有重要价值。

但需要指出的是，作为一个新兴学科，包括治安学人在内的公安学人都有一种由学术不自信而产生的集体焦虑感或者紧迫感，这种情感在治安学被确定为二级学科之后显得更为明显，①无论是急于迫切地构建治安学理论体系，还是对于其他学科“蚕食、瓜分治安学领域”的警惕，②都是这种表现。法律中的治安语词研究并非完全出于这种焦虑，其目的首先是尝试为治安学基本理论的研究提供一种分析视角与进路，若能起到抛砖引玉的效果就是最大的价值所在；其次，是突破目前过于形而上的治安学理论研究范式的影响，在开展形而下的治安学理论研究方面进行尝试，或者说是在抽象的治安学理论与具体的、实践的治安学问题之间进行桥梁性的研究；再次，不可避免地为提升治安学学术共同体的学术自信提供一种法律角度的论证。

一、问题的提出：为什么研究法律中的治安概念

（一）治安是一个重要的宪法概念

宪法是对国家权力与公民权力的一种划分与明确，是对中央事权与地方事权的划分。首先，在处理中央与民族自治地方、中央与特区关系的问题上，治安问题以及治安权的归属都需要以宪法的形式来加以确定。如我国《宪法》第120条规定：“民族自治地方的自治机关依照国家的军事制度和当地的实际需要，经国务院批准，可以组织本地方维护社会治安的公安部队。”《香港基本法》第14条规定：“中央人民政府负责管理香港特别行政区的防务。香港特别行政区政府负责维持香港特别行政区的社会治安。中央人民政府派驻香港特别行政区负责防务的军队不干预香港特别行政区的地方事务。香港特别行政区政府在必要时，可向中央人民政府请求驻军协助维持社会治安和救助灾害。”《澳门基本法》第14条也有相应的规定。其次，在国家权力与社会公共权力的治安分工上，《宪法》中也有明确规定，主要是《宪法》第111条第2款关于居民/村民委员会的规定。

从国外来看，《美国宪法》序言中提及治安，宣扬美国制定宪法的目的在于“建立一个更完美的合众国，树立正义、保障国内的治安（insure domestic tranquility）、筹设国防、增进全民幸福及谋求我们自己和子孙后代永享自由”。［2］第6款规定：“参议员与众议员得因其服务而获报酬，报酬的多寡由法律定之，并由合众国国库支付。两院议员除犯叛国罪、重罪以及扰乱治安罪外（breach the peace），在出席各该院会议及往返各该院途中，有不受逮捕之特权。”由此可见，治安问题以及治安权的归属是一种宪政设计，是一个宪法学问题。实际上，在宪法学、政治学、社会学的现有研究中都能或多或少地体现出来。

（二）治安秩序是法律秩序的基础与核心

现代社会秩序都是由法律来构建的秩序，“一个法律制度若要恰当地完成其职能，就不仅要力求实现正义，而且须致力于创造秩序”。“秩序的维持在某种程度上是以存在着一个合理的健全的法律制度为条件的”，因此，可以说“法律旨在创设一种正义的社会秩序”。［3］“治安秩序社会秩序的重要组成部分，是指符合统治阶级意志和利益并由具有社会安定和公共安全内容的法律所规范的客观状况。”［4］“是法律、法规所维护的同公共安全、社会管理、公民的民主权力有关的那部分秩序”，［5］作为社会秩序的一种在本质上也是法律秩序，而且是法律秩序中最基本、最核心的秩序，是其他法律秩序的基础。“治安秩序对其他社会秩序的作用表现为保障性、防止性或减少危害性、间接性和隐蔽性等。”没有治安秩序，国家安全、公共安全和公民的人身财产安全就没有保障。［6］大量地提及《治安管理处罚法》明确违反治安管理行为、依法给予治安管理处罚的规定，恰恰说明治安秩序是其他社会秩序的基本保障。

（三）治安是一个贯穿于我国公法体系的重要法律概念

《宪法》作为一个国家的根本法，是其他一切法律形式赖以产生、存在的法律依据。由于《宪法》中对治安的明确规定，更由于治安在社会秩序构建中的基础与核心作用，在我国法律体系中，“治安”是一个出现频率较高的术语。从作为国家根本大法的《宪法》到《治安管理处罚法》，从全国人大的中央立法到地方性法规，治安这一概念贯穿于法律体系特别是公法体系的始终。而很多情况下制定的法律法规更是专门以围绕维护治安秩序为目的，如《治安管理处罚法》、《旅馆业治安管理条例》、《公共娱乐场所治安管理办法》等。这一方面是因为治安职能是国家公权力的主要职能，另一方面治安问题涉及社会生活的各个方面。“治安既是一个法律概念又是一个政治概念”，［7］是国家进行社会治理的重要内容。

二、我国法律体系中的治安语词表述

在我国法律体系中“治安”一词的出现频率相对比较高，但一方面因为法律体系中的行政法规、行政规章、地方性法规数量巨大，检索难度大，另一方面全国人大及其常委会制定的法律不仅效力等级高，而且在法律语言的使用上往往比法规和规章更为规范，所以本文选择分析的文本则为法律。同时，为了便于分类研究，笔者把选择分析的法律分为《治安管理处罚法》和除《治安管理处罚法》以外的法律两大类。

（一）治安与社会治安的表述

1.治安

（1）治安保卫、治安防范

《宪法》第111条第2款规定：“居民委员会、村民委员会设人民调解、治安保卫、公共卫生等委员会，办理本居住地区的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维护社会治安，并且向人民政府反映群众的意见、要求和提出建议。”《村民委员会组织法》第7条中“治安保卫”出现两次。《人民警察法》第6条第13项出现“治安保卫”（两处）、“治安防范”。

（2）治安、治安秩序

《预防未成年人犯罪法》第27条出现“维护中小学校周围治安的工作”，第34条出现“纠集他人结伙滋事，扰乱治安”。《国旗法》第11条规定：“公安部门执行边防、治安、消防任务的船舶升挂国旗的办法，由国务院公安部门规定。”《人民警察法》第6条第10项出现“维护边境地区的治安秩序”。

（3）治安案件、治安处罚

《人民调解法》第25条出现“治安案件”，《预防未成年人犯罪法》第37条、第52条、第56条出现“治安处罚”。国务院《行政复议法实施条例》第63条直接表述为“治安处罚”。

2.社会治安

在这两种表述中，出现几率最多的是社会治安，而且基本上与秩序结合使用，以“危害社会治安秩序”和“维护社会治安秩序”的表述出现。

（1）危害/维护/恢复社会治安秩序

我国《宪法》共有4次提及治安，其中3次为社会治安，1次为治安。分别是第28条：“国家维护社会秩序，镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动，制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动，惩办和改造犯罪分子。”第111条第2款：“居民委员会、村民委员会设人民调解、治安保卫、公共卫生等委员会，办理本居住地区的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维护社会治安，并且向人民政府反映群众的意见、要求和提出建议。”第120条：“民族自治地方的自治机关依照国家的军事制度和当地的实际需要，经国务院批准，可以组织本地方维护社会治安的公安部队。”

《人民警察法》共计有15处使用“治安”一词。其中“社会治安”8处（“维护社会治安秩序”4处，“危害社会治安秩序”4处）。《枪支管理法》出现2处“维护社会治安秩序”。《突发事件应对法》第45条出现“维护社会治安秩序”、第50条出现“危害社会治安秩序”、第59条出现“恢复社会治安秩序”。

（2）危害/维护社会治安

1983年9月2日第六届全国人民代表大会常务委员会第二次会议通过，1983年9月2日中华人民共和国主席令第三号公布施行的《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》中也主要是以“社会治安”进行表述。《居民身份证法》第15条表述为“危害社会治安”，《枪支管理法》有2处为“危害社会治安”。《村民委员会组织法》第2条出现“维护社会治安”，《突发事件应对法》第49条出现“维护社会治安”，《老年人权益保障法》第68条出现“参与维护社会治安”。另外，《武装警察法》第23条出现“社会治安形势”。

（二）治安管理的表述

现有法律体系中涉及“治安管理”表述的一般是部门法或具体的行业法律规范，主要是违反治安管理与进行治安管理处罚的表述。

1.违反治安管理，给予治安管理处罚

我国《刑法》第262条第3款：“组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。”第291条：“聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序，聚众堵塞交通或者破坏交通秩序，抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务，情节严重的，对首要分子，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。”《人民警察法》第7条和第35条为“违反治安管理”与“治安管理处罚”。《刑事诉讼法》第61条为“给予治安管理处罚”，第273条为“违反治安管理规定”。《行政处罚法》第42条为“治安管理处罚”。但是，国务院《行政复议法实施条例》第63条直接表述为“治安处罚”。

除此之外，还有《国防动员法》第71条，《水污染防治法》第90条，《文物保护法》第65条，《禁毒法》第59条、第60条、第62条，《海岛保护法》第51条，《邮政法》第71条、第75条、第77条、第80条，《消防法》第62条、第70条，《突发事件应对法》第64条、第65条、第66条，表述为“违反治安管理行为”，《妇女权益保障法》第58条表述为“违反治安管理行为”。《公证法》第44条，《武装警察法》第36条，《老年人权益保障法》第75条、第76条、第77条，《野生动物保护法》第39条等，都表述为“违反治安管理”，给予治安管理处罚。

2.依据《治安管理处罚法》给予处罚

我国《刑法》第38条第4款：“违反第2款规定的禁止令的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚。”《公路法》第83条，《野生动物保护法》第33条、第39条等，都明确规定了“依照/按照《治安管理处罚法》的规定给予治安管理处罚”。实际上，按照《治安管理处罚法》的规定予以处罚与依法给予治安管理处罚在本质上是一致的。

（三）《治安管理处罚法》中的治安

《治安管理处罚法》正文共使用“治安”102次，其中“治安管理”83次，“治安案件”17次，“社会治安秩序”1次，“社会治安综合治理”1次。在“治安管理”中39次为“违反治安管理行为”，“违反治安管理”19次，“治安管理处罚”22次，“治安管理职责”1次，“治安管理工作”2次。

《治安管理处罚法》中的238种违反治安管理行为与《刑法》的400余种犯罪行为并不是一一对应的，但是两法在扰乱公共秩序的行为、妨害公共安全的行为、侵犯人身权利、财产权利的行为和妨害社会管理的行为等方面实现了调整范围的有机衔接。除了明确地表述为对安全与秩序的侵害外，妨害社会管理的行为实际上就是妨害社会管理秩序，与《刑法》相对应的是分则第六章《妨害社会管理秩序罪》。

三、我国法律体系中治安概念的启示

（一）治安与社会治安的辨析

治安与社会治安两个概念一直并存于治安学的研究领域。实际上，被认为开启中国宪政之门的我国1982年《宪法》就有3处社会治安的表述，1984年6月原西南政法学院公安业务教研室最早编写了《社会治安管理学》，之后治安与社会治安的表述一直存在于学术研究和社会用语中，③即使是在党的十八大报告和2013年政府工作报告中都明确表述为社会治安。笔者暂时无法考证是法律体系中有关治安和社会治安的两种表述延伸到了学术研究与社会用语中抑或相反，但如果日常用语转变为法律用语和正式的官方话语，那么在学理上就值得重视。目前的认识是治安至少与社会治安是等同的，但如果按照“社会——国家”的理论分析框架仔细考证还是有不同之处。

社会与国家相对应，因此如果有社会治安的表述，那么是否存在国家治安这一概念？国家是社会发展到一定历史阶段的产物，它根植于社会，但同时对社会具有一定的渗透或统合功能。国家承认市民社会的独立性，并为市民社会提供制度性的法律保障，使其具有一个合法活动的空间，国家也对市民社会进行必要的干预和调节；反过来，社会具有制衡国家的力量，在维护期自主性时力争自由并捍卫自由，使自己免受国家的超常干预，为民主政治奠定坚实的社会基础。［8］实际上国家治安与社会治安不是非此即彼的关系，理论上来讲二者相互交叉共存。一方面，国家是社会发展到一定阶段的产物，自然国家治安从根源上来讲也就是社会治安；另一方面，国家治安指向的是社会自身无法协调和解决的治安问题，从而在根本上也是社会治安。

国家治安一方面与中国古代的治安一样是一种政治学与社会学意义上的治安，表达的是国家的长治久安，社会治安的主体如果是国家，“那么‘社会治安’其实质是‘国家治安’，即国家的统治，那么它的内容就包括韩非所列举的四个方面”。［9］另一方面，国家治安也涵盖外部的外交和军事安全，而治安很明确是国家的对内职能之一，因此国家治安的概念在治安学中是没有研究意义的。从《刑法》与《治安管理处罚法》的衔接情况来看，很明显危害国家安全活动并没有进入治安管理的范畴，这一点也能在逻辑上说明治安就是社会治安。

如果没有明确地说明，那么现有的治安等于社会治安，只有这样解释，才能明确治安学的边界，更好地在公安学一级学科中明确治安学的地位，而不是在研究范围上超越上位学科。

（二）抽象、宏观的治安与具体、微观的治安管理

从法律体系中关于治安语词的表述来看，凡是使用治安、治安秩序、社会治安等语词的地方，其基本含义都是比较笼统、抽象、宏观的，而使用治安管理语词的地方，其基本含义都是比较具体、微观的。问题是如何建立抽象的治安与具体的治安管理之间的逻辑关系，进而建立治安学理论研究与治安管理实务研究之间的内在联系和枢纽。这一点现有的教材和专著都没有明确提出，从对治安及治安学的研究到治安管理的展开过渡显得突兀，没有出现任何内在联系的论述。“治安学领域普遍使用的一些教材以‘治安’作为逻辑起点，先研究古代治安的含义，然后给出现代治安的含义。在给治安做出界定之后，教材马上失去了方向。一般的教材很快就进入对现有治安部门所从事的具体工作进行罗列的阶段。于是，一个大家都习以为常的模式就出现了，从户籍管理、危险物品管理、特行管理到消防管理、交通管理等。”［10］也有学者对治安、治安管理、治安行政管理、社会治安管理进行辨析，但是从内容上看，依然需要更深入地分析治安与治安管理的内在关系。［11］

“欲使治安学和治安治理实践走出这样的境况，必须正视这一问题，并共同努力，在实质意义上构建起治安管理理论与治安管理实践能够相互转化的专业知识场和优势创新链，形成可持续进步或改善的治安管理‘理论——实践’同构体系；而不是回避或者模糊这一问题，或者强行规定其替代概念。”［12］是以大治安、小治安的关系来阐释治安与治安管理，还是以理论治安与应用治安的思路来说明二者，依然需要进一步地深入研究。实际上，关于治安学的产生与发展比较常见的表述是：“1998年教育部进行本科专业设置调整时，将原治安管理专业更名为治安学专业，这标志着治安学的正式确立。”［13］但当时是基于什么样的考量改为治安学则没有提及。“对某种行为选择所做的事后论证，并不能说明这种行为选择一定就比另一种行为选择更合理或更正确。”［14］

（三）维护/危害治安表明了治安的价值属性

无论是日常生活中对于“治安”一词的表述（如“某地治安好或不好”），还是治安工作中的“治安整治”等，“治安”一词更多的是一种中性词，没有一定的价值判断。但是，“治安”一词的中性特点是不能成立的。从法律语言的表述上来看，国家的职责之一是维护社会治安秩序，并将危害社会治安秩序的行为列为违法行为进行查处，那么无论是维护还是危害，都表明作为客体的“治安”都是有正面的价值判断，是合乎国家意志和法律规定的秩序状态。

（四）治安权：一个需要深入研究的治安学概念

有关治安权的研究实际上早已出现在政治学、法学的著作中。“20世纪90年代迄今，西方主要国家的城市治理掀起了一波持续的社区警政建设浪潮。一些大城市开始改革旧的警政体制，发起‘将治安权归还社区’的运动，激励基层社区参与治安管理。”［15］《法学译丛·公法系列：征收·私人财产和征用权》第九章直接为“治安权（police power）”，《美国最高法院史》对治安权的论述主要是研究联邦中央与各州的之间的权限划分问题。

我国《宪法》、《香港/澳门特别行政区基本法》对于民族自治地区、基层自治组织和特别行政区治安方面的规定，明确了治安权的问题。治安学界对于治安权的研究仅见于对中国古代治安权的研究。“从治安权的来源来说，在中央，集中于君主、皇帝。”“在地方，地方长官代表皇帝管辖一方，地方的治安权集中于地方长官。”“但在治安权的行使上却是分散于中央和地方的各个部门，并没有一个集中行使治安权的机构。”［16］在实践中也存在着治安权承包问题的研究，治安行政管理权不能转包，而其治安权是可以转包的，如一个企业可以将本单位的安全管理承包给某些保安公司，甚至2010年英国政府将2012年伦敦奥运会的部分安保工作通过合同形式交付给英国一家上市的私人安保公司G4S。安全需求的市场化运作是一种发展趋势，特别是对于个体多元化的、政府无法有效满足的安全需求更是如此。

围绕治安权问题，还需要进一步深入研究的是治安权是什么样的权力、来源是什么、治安权与警察权的关系、治安权与治安管理权和治安行政管理权关系、治安权是否是国家专有等。

（五）安全与秩序的逻辑起点印证

安全与秩序作为治安学的逻辑起点目前已经在理论界逐步的形成共识，［17］至少到现在为止还没有出现有意义的反证研究。从现有的研究成果来看，对安全与秩序这一逻辑起点的论证路径还是仅局限于历史的、逻辑的、语词的论证。实际上，从法律语境中对于“治安”一词的使用来看，也是对治安学的逻辑起点进行法律视角的论证。首先，安全与秩序本身也是法律的基本价值之一，而对安全与秩序的规定最为集中地体现在有关治安方面的法律中；其次，《治安管理处罚法》中规定的四种违反治安管理行为（即扰乱公共秩序的行为、妨害公共安全的行为、侵犯人身权利、财产权利的行为和妨害社会管理的行为），都是以安全与秩序来展开的；再次，其他治安管理法律法规或者涉及治安的法律条款也都以维护安全和秩序为目的。

注释：

①虽然包括治安学在内的公安学确立为一级学科已有近两年，但是无论是从国家到地方各级各类科研项目申报中对公安学一级学科的无视，还是各类学术期刊对公安学研究的漠视，始终存在。

②郭太生：《policing与治安学研究》，载宫志刚主编《治安学论丛》第六卷，北京：中国人民公安大学出版社2012年版。

③如1992年由金其高编著、中国政法大学出版社出版的《社会治安学》。

［1］王均平.治安学基本范畴的思考与确认［J］.湖北警官学院学报，2003，（4）.

［2］莫纪宏.宪法学原理［M］.北京：中国社会科学出版社，2008.

［3］［14］〔美〕博登海默著，邓正来译.法理学、法律哲学与方法［M］.北京：中国政法大学出版社，2004.

［4］［13］李健和.治安学原理［M］.北京：中国人民公安大学出版社，2013.

［5］［11］王彩元.治安学基础理论专论［M］.北京：中国人民公安大学出版社，2005.

［6］李健和.治安学原理［M］.北京：中国人民公安大学出版社，2013.

［7］熊一新，王彩元，丁建荣.治安学总论［M］.北京：中国人民公安大学出版社，2008.

［8］邓正来.国家与市民社会：中国视角［M］.上海：格致出版社、上海人民出版社，2011.