我国单位犯罪刑罚制度的创造性构思

2014-04-17王群

集宁师范学院学报 2014年1期

王群

（西南政法大学法学院，重庆 401120）

如何对单位犯罪进行有效的控制是摆在任何一个秩序社会面前待决之议案。刑罚是人类对单位犯罪进行规制的诸多尝试之一，然正如德国学者耶林所言：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家和个人两受其害。”

一我国单位犯罪刑罚制度概述

我国在1997年修订的刑法典里正式确立了单位犯罪的犯罪主体地位，并明确了单罚制和双罚制相结合的单位犯罪刑罚处罚原则，有力地打击了单位犯罪嚣张的气焰。然而，现行的单位犯罪刑罚制度也受到了不少学者的质疑，①对现行我国单位犯罪刑罚制度做一个基本的梳理，有利于明晰这种刑罚制度本原特征并为其进行创造性的构思提供基础。

（一）从我国刑法对单位犯罪刑罚配置来考察

单位犯罪刑罚配置是指当单位涉嫌犯罪时，对单位将施加何种刑罚以及刑罚轻重从而实现刑罚目的的一种制度安排。

根据我国现行刑法之规定，现行刑法总共451个罪名，单位犯罪148个罪名，约占全部罪名的33%；单罚制罪名13个，约占单位犯罪罪名数的9%；双罚制罪名数135个，占单位犯罪罪名总数的91%。同时，在我国刑法分则对148个涉及单位犯罪的刑罚处罚罪名中，有114个罪名规定了对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处自由刑和财产刑，占148个单位犯罪罪名的77%；只有34个罪名对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员只判处自由刑不判处财产刑，占148个单位犯罪罪名的23%。

由此可见，我国刑法对单位犯罪刑罚配置主要依赖于自由刑和财产刑但偏向财产刑，同时青睐于双罚制的处罚机制，从而达到震慑犯罪的目的。

（二）从我国刑法对单位犯罪的刑罚适用来考察

单位犯罪的刑罚适用是指在单位涉嫌犯罪时，根据法律设定之刑罚运用一定的规则将其具体应用于司法实践的活动。

根据我国刑法的规定，单位犯罪的主要刑罚种类——罚金刑颇具特色。据统计，我国刑法适用无限额罚金刑的单位犯罪的刑法条文中有72条，占单位犯罪规定单位适用罚金刑法条的68%，规定了无限额罚金刑的单位犯罪的刑法罪名有98个，约占单位犯罪规定罚金刑罪名总数的68%。

由此可见，我国刑法在对单位犯罪刑罚制度设计上深深地打上了无限额罚金刑、双罚制等重刑主义报应刑的立法色彩，希望通过国家的严厉干预来震慑犯罪，预防犯罪，从而实现刑罚目的。近些年来，我国单位犯罪呈递增趋势，从“三鹿奶粉”事件到“瘦肉精”事件，从“煤矿安全”事故到“温州动车”事故使得人们感觉这种梦想和现实渐行渐远，理性把握现行单位犯罪刑罚制度的本质特征并进行针对性反思成为我们进行渐进性完善制度设计的必由之路。

二我国单位犯罪刑罚制度反思

（一）我国单位犯罪刑罚制度学理反思

科斯定理通过对新古典主义经济学派批判的继承，提出了新的解决外部性的思路。传统的以庇古为代表的经济学派认为：“当社会成本大于企业的私人成本，就存在外部性的问题。这个时候，就应该由损害的一方对被损害的一方予以经济补偿，从而恢复被损害的社会关系。”②具体到经济领域，就是由国家实施宏观调控，进行经济干预，对造成损害的企业进行征税，使得社会成本等于私人成本，从而解决外部性问题。但科斯反对这一解决方案，认为外部性是相互性的关系，并进而提出了著名的科斯定理：“在交易成本为零时，只有产权初始界定清晰，并允许经济当事人进行谈判交易，就可以导致资源的有效配置”，即如果权利能被清晰地界定且交易成本为零，就能够实现资源配置帕累托最优。③

科斯定理作为现代制度规范分析的基础，刑罚本身也是一种制度，对于刑罚的制度分析也可以受科斯定理的启发。在这个过程中，犯罪的本质是对法益的侵害，从而使完整的社会关系遭遇割裂，形成外部性问题。刑罚是由国家为了使破损的社会关系得到恢复的一次强制干预，解决由犯罪导致的外部性的问题。

如前所述，我国单位犯罪的刑罚制度就是这种由国家刑罚权为主导自上而下的处罚体系展开，无限额罚金刑是主要的罚金刑适用类型，对单位犯罪的处罚注重直接介入式的惩处，以凸显国家权力的存在。这样的制度设计背离了外部性的相互性原理，损害具有双向性，不应单纯只由造成损害的一方负责或者是某个强制力量的介入来解决，而应尝试着在产权界定清晰的情况下，通过双方谈判来解决外部性问题，以保持效率。④

（二）我国单位犯罪刑罚制度实践反思

1.我国单位犯罪刑罚制度效果困境

从现实角度看，当前我国单位犯罪率居高不下。首先，单位犯罪主体往往都拥有较强的社会活动能力和资金周转能力。仅仅依靠单一的罚金刑种类如何能具备足够的应对力呢？如果没有这种应对力，那么刑罚的有效性应该如何来保障？因为刑罚如果有效，那么它就必须具有针对性和适应性。其次，单位犯罪手段灵活，并且随着市场经济的深化不断被赋予新特点、新变化。我国刑罚措施能否跟上犯罪的复杂面目并对其予以有效的控制也值得怀疑。从我国1997年刑法典的几次修改的情况也能看出这种包括立法者在内的担忧。据统计，1997年之后我国共制定了8个刑法修正案，一个刑法决定案，总共111个实质法律条文，直接涉及单位犯罪的有24个条文，占22%。其中，刑法第182条的操作证券、期货市场罪经过刑法修正案一和刑法修正案六的两次改变，刑罚幅度也有低位刑上升为平行刑，加大了对主管人员和其他直接责任人员的处罚。很明显，立法者也在针对单位犯罪的新变化做出相应的包括刑罚制度上的调整，只是这种调整困囿于局域性的修补，没有实质性的改变。最后，我国现行单位犯罪刑罚处罚没有和我国其他法律法规规定的单位处罚（比如行政处罚等）建立横向比较联系，不利于彼此间处罚内容和方式的区分，这在实践上会导致彼此间错位甚至缺位的现象发生。同时也没有结合单位犯罪刑罚制度的特殊性，加强司法部门与税务、银行部门间的联系。⑤这些都在一定程度上使得我国单位犯罪刑罚制度不能有效地遏制犯罪。

2.我国单位犯罪刑罚制度执行困境

刑罚的执行是指由刑罚执行机关将已经发生法律效力的判决所确定的刑罚予以实施的活动。⑥刑罚的执行是刑罚的生命线，因为不带“剑”的契约如同一纸空文，看起来美好，只是“遗失的美好”，并且具备极大的伪善性和破坏性。正如贝卡里亚所言：“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。”这充分说明了刑罚执行是刑罚效果实现的关键一环。

我国单位犯罪刑罚的执行在司法实践上遇到了诸多问题，为了讲清楚，笔者把这些问题区分为两类：第一类，刑罚本身因素导致的执行难。我国司法机关在对单位执行罚金刑等财产刑时，具体说来，包括发现单位本身已无任何财产以及单位财产状态不明晰或者执行单位罚金刑的成本大于罚金本身等情况，客观上都增加了单位犯罪刑罚执行的难度。第二类，刑罚超过因素导致的执行难。具体来说，刑罚执行难并不是由于刑罚本身的特点适用于单位时造成的任何不便，而是一旦刑罚执行将给社会肌体带来其他的一系列恶果。此时，刑罚便有不能承受之重，从而造成刑罚犹豫的现象。比如在单位犯罪的刑罚制度中，依据法律规定，单位构成犯罪并应当判处罚金，同时单位也有罚金并且愿意缴纳。表面上看，由于刑罚的及时执行，破损的正义很快得到修复并对社会起到一般预防效果和特殊预防效果的统一。可是，如果司法机关发现该单位从事的是涉及国计民生的特殊行业，一旦依法对其适用罚金，就有可能导致其破产进而使得大量的工人失业，从而影响经济社会稳定。这时候，刑罚将面临两难境地，出于保护法益的目的，最终却伤害更大的法益。进退之间，方显两难，纯粹刑罚本身注定承载了太多的价值期待，已无纯粹。迈尔也曾谈到，刑法所保障的利益包括两个方面，即 “为犯罪所威胁的利益”和“刑罚所威胁的利益”。⑦这在我国单位犯罪刑罚制度执行困境方面显露无疑，启示我们应当善于把握刑罚的两面性，从而助益刑罚之善，实现刑罚效果。

3.我国单位犯罪刑罚制度对象困境

我国单位犯罪刑罚制度研究的对象是单位，而我国的单位（主要是公司）还没有建立起相对完善的现代单位治理制度，是在计划经济的背景下成长起来的。这种不完善性主要体现在：从横向上看，包括公司主体和自然人主体混同、公司内部管理越位或者缺位现象严重，公司的内部审计制度不健全等等。拥有完善治理结构和落后的治理结构的公司产生犯罪原因是不一样的，那么它们的惩罚制度也应该有所区分，否则就会犯“胡子眉毛一把抓”形而上学的错误。正如上文所述，我国在对单位犯罪刑罚制度的设计上长期以来更加侧重的是惩罚，主张一般预防。这种纯粹的报应刑罚的思想很明显是根植于单位犯罪主体的意志自由的，认为单位本来有选择适法的意志自由，但它并没有这样做，于是，认定单位犯罪主体具有主观上的“恶”，并在客观上对法益造成了破坏，进而对单位进行刑罚就有了归责的道义根基。但是，在一个不是很完善的法人治理结构下的单位真的有这些绝对的意志自由吗？纯粹的报应刑罚对单位是最佳的治疗之良剂吗？想对这些问题做科学回答，那就要求我们的单位犯罪刑罚制度设计不能简单惩罚了事，而是要使刑罚的效果能够介入公司的内部，从而使得公司从内到外走向善治，而不是停留在表面上的刑罚效果。

三我国单位犯罪刑罚制度创造性构思

我国单位犯罪刑罚制度创造性构思立足于现行单位犯罪刑罚制度的困境，充分理解我国单位本土实际的需要，进行一种理论上的构思，以期取得抛砖引玉之功效。

（一）建立单位犯罪强制性司法内部干预处罚制度

强制司法内部干预处罚制度是指司法机关针对已被定罪的单位进行强制性内部介入，要求单位完善单位内部控制环境，健全组织结构，从而保证单位合规性运营的处罚措施。当前，我国已经初步建立起了包括《企业内部控制基本规范》、《企业内部控制配套指引》为骨架的单位内部控制规范体系，⑧但根据我国相关法律法规，这些内部控制规范并没有在我国全部单位中施行，即使是执行过程也存在诸多的缺位或者错位的现象发生，这种脆弱的内部控制环境客观上诱惑了单位犯罪的冲动。因此，我国单位犯罪刑罚制度重构不能忽视这些单位犯罪源头意义上的东西。强制司法内部干预处罚制度在总体上应从单位的控制环境、风险评估、控制活动、监察等方面入手。具体来说，对犯罪的单位主体要求其强制执行内部审计制度、完善的授权与控制制度、职责分离制度、调节复核制度、会计核算制度、营运分析控制等一系列健全的现代单位管理制度，以更好地识别处置风险，并且司法机关应当在特定期限内（一般在法院判决时确定）定期复核这些制度的设计和运行情况，进行持续监察，以便督促其实行，但这些司法的内部干预处罚措施的施行应当不以干预单位正常的生产经营活动为限度。

（二）建立单位犯罪的区分性刑罚制度

单位的区分性刑罚制度是主观主义刑罚理念的重要表现，其实质是刑罚的个别化。正如李斯特所主张的那样：刑罚的轻重不能仅仅根据犯罪的客观危害事实，而应以犯人的性格、恶性、反社会性和危险性的强弱为标准对犯人进行分类并据此实行所谓刑罚的个别化。⑨具体到单位犯罪的刑罚制度的设计上，我们应当区分小微企业与大型企业、东西部区域的企业、债权式企业与股权式企业刑罚制度适用，对小微企业、西部区域的企业、债权式企业刑罚制度适用要更多地体现刑罚的保护刑色彩，在单位犯罪刑罚的配套制度上给予更多的从轻性处罚措施，比如缓刑等制度的适用。这种单位犯罪区分性刑罚制度的构建充分尊重了我国单位犯罪的实际情况，是刑罚实质公平的重要体现。

区分性的刑罚制度还体现在对盈利性企业与非盈利性企业的刑罚适用上。正如前文所述，我国单位犯罪规定了机关、事业单位、社会团体等非盈利性企业的入罪可能性，这就要求我们的刑罚制度也应该对此做出回应。笔者认为，对这些非盈利性的单位犯罪特别是国家机关的刑罚处罚，除了前文所述的倍比罚金刑的适用外，对于情节轻微的还可以采取定罪免刑式等方式来处理。

（三）建立单位犯罪的刑罚准备金制度

所谓单位犯罪刑罚准备金制度是指人民法院依据一定条件对单位犯罪主体适用的从依据刑法对其判处罚金刑中的提取一部分作为单位刑罚的准备金的处罚制度。具体来说，这种刑罚准备金所有权是属于国家，单位在判处刑罚以后，如果表现良好，就减轻或者消除了对社会法益的危险，那么国家可以把这部分刑罚准备金返还给单位。刑罚准备金制度的设立一方面有利于改变传统意义上的罚金刑偏重报应刑的刑罚目的，这种报应刑的刑罚目的虽然实现了刑罚的一般预防目的，但对于刑罚的特殊预防则显得有些脆弱，不利于对犯罪主体的保护，而现代刑罚的理念是在社会和被害主体以及犯罪主体多重利益的权衡和综合的基础上建立起来的，具有全面性的特点，单纯地强调对某一方的绝对制裁与这种刑罚理念背道而驰。另一方面，刑罚准备金制度也有利于单位犯罪主体的社会复归。纯粹的罚金刑制度特别是无限期罚金刑的适用对单位的社会复归造成重大的心理挫折，这种刑罚准备金制度在确保国家刑罚权的同时也给单位犯罪主体的社会复归提供了潜在的资金支持，增强了其社会融合的信心，帮助其走上健康的发展道路。这也是与前述司法的内部干预刑罚理念是一脉相承的。

（四）建立单位犯罪刑罚的纵向关联处罚制度

如前所述，对单位不法行为的处罚不仅仅是我国刑法规定了刑罚制裁方式，同时我国其他法律和行政法规也对其实施了必要的规制。建立单位犯罪刑罚的纵向关联处罚制度是指在对单位犯罪施加刑罚时，充分考量其社会贡献性质、大小以及受到其他行政处罚的的次数和性质，有针对性地对单位处以科学的刑罚。具体来说，单位设立之初就应建立单位奖惩诚信档案，法律赋予每一个单位初始分，针对单位受到处罚或者奖励设置增负分，建立单位的积分累计制，当单位涉嫌犯罪时候，人民法院在对单位进行刑罚裁量时就可以考虑上述积分的实际情况。首先，这种单位犯罪刑罚的纵向关联处罚制度的设计使得单位在成立之初就注重自身的内部控制，珍惜诚信记录，对单位犯罪起到事先预防和警示作用；其次，有利于人民法院在单位犯罪以后运用恰当的刑罚措施，实现刑罚的个别化，体现具体目的性。