论民间金融法律规制的价值取向

刘道云

（中国金融期货交易所，上海 200122）

我国对民间金融进行法律规制具有其深厚的合理性基础。[1]法律、法制、法治均有其价值取向，民间金融法律规制也应有其价值取向，它决定了民间金融法律规制的界限，是处理好国家干预与民间金融自由的关系基础，为国家干预民间金融领域划定合理的限度。民间金融法律规制的最终价值取向是采取适当的法律规制措施实现民间金融的自由与民主，主要反映在既相互联系又不可分割的两个方面：一是民间金融法律规制的目标效果；二是民间金融法律规制的指导思想。

一、民间金融法律规制的目标效果

公权力干预民间金融领域，运用法律手段对其进行规制，应确立科学合理的目标和所追求的预期效果，这也是考察民间金融法律规制是否得当的基本标准。我国民间金融法律规制的目标效果应包括经济效果、法律效果和社会效果三个方面，并实现三方面效果的有机统一。

第一，经济效果。从整个金融体系角度来看，民间金融法律规制应有利于促进良性运行的民间金融体系的形成和发展，成为正规金融的有益补充，有利于提高整个金融体系的金融效率，推动利率市场化的发展和市场化利率机制的形成，使得金融体系整体上得以高效运转，保持金融系统的稳定；从民间金融角度来看，民间金融法律规制应有利于充分发挥民间金融调节民间资金融通、活跃市场经济的功能，有利于充分发挥民间金融在经济发展中正规金融不可替代的其他作用，尤其是充分发挥民间金融对农村经济和生产生活的特殊重要作用，有利于提高民间金融效率，使得民间金融体系得以高效运转。

第二，法律效果。从总体效果的角度来说，通过综合运用法律手段规制民间金融，应能解决我国民间金融领域存在的各种法律问题，为各种引导和干预民间金融发展的行政措施和经济措施提供法律支持，确保民间金融体系在安全、公平、公正的环境下规范、有序地运行，保障民间金融在国家干预之下沿着健康、合法的轨道实现进一步发展，切实有效地实现民间金融自由、正义与秩序。从具体效果的角度来说，一是通过适度调整我国初级形态的民间金融，最大限度上满足其自由发展的需要，保护公民最基本的金融自由和合法权益，使个体形态的民间金融活动得到适当的调整；二是有重点地规范和发展中间形态的民间金融，有限度地实现其阳光化、合法化和规范化改造，维持部分中间形态民间金融的传统性和民间性，引导和促进部分中间形态的民间金融朝着更高形态的民间金融规范发展，使得组织形态的民间金融活动得到适当的规范；三是重点规范和促进专业形态的民间金融发展，通过金融制度改革和阳光化、合法化和规范化改造措施，将专业形态的民间金融纳入常规的金融监管视野，引导其朝正规金融方向发展，使得机构形态的民间金融活动得到全面有效的规制；四是全面规制异常形态的民间金融，将部分有改造可能的异常形态的民间金融改造为正常形态的民间金融，保障正常的金融秩序和金融安全，保护投融资需求主体的合法权益，取缔非法金融组织和机构，严厉打击民间非法金融活动。

第三，社会效果。通过民间金融法律规制，使我国社会中的处于“地下”状态的民间金融得到阳光化和合法化改造，使社会中处于不规范运作状态的民间金融得以规范化运作，为民间游资创造更多有利可图的投资渠道，为融资需求主体开拓更多高效、成本更低的融资渠道，从根本上解决融资需求主体日益增长的融资需求与金融市场不能满足其融资需求之间的矛盾，以及民间资本持有主体日益增长的投资需求与市场投资渠道狭窄无法满足其投资需求之间的矛盾，切实有效地解决民间金融领域存在的诸多问题，从根本上消除民间金融危机产生的可能性，维护社会和谐与稳定。

二、民间金融法律规制的指导思想

早在1964年，中共中央发布《中共中央转发邓子恢<关于城乡高利贷活动情况和取缔办法的报告>》并指出：“对于民间正常借贷和高利贷必须划清界限，分别情况，区别对待，分别放高利贷者的不同情况，采取不同的办法加以处理。取缔办法，应当根据劳动人民从宽，旧剥削分子从严；小量从宽，大量从严；偶放从宽，贯放从严；坦白从宽，抗拒从严；情节轻微从宽，情节恶劣从严；自动退息从宽；拒不退息从严的原则，分别不同情况不同对象，区别处理。”这充分说明当时中共中央在规制民间借贷和高利贷问题上具有类型化思维和区别规制思想，意识到民间借贷和高利贷的规制应该区别情况、区别轻重、有所侧重，采取适当的处理措施。事实证明，这种思维方式和指导思想能够正确指导民间借贷和高利贷的法律规制。

市场经济环境下，私法追求和保护意思自治，原则上“法无明文禁止即自由”。为了正确指导我国民间金融的法律规制行为，处理好公权力干预与民间金融自由之间的关系，如期实现民间金融法律规制的目标效果，我国必须树立科学的规制指导思想。我国民间金融法律规制应在坚持《中共中央转发邓子恢<关于城乡高利贷活动情况和取缔办法的报告>》中所蕴含的指导思想的基础上，全面考虑民间金融在法律效力、开展形式、发展程度和法律性质等方面的差异，有区别有重点地合理规制民间金融。因此，我国民间金融法律规制应以区别规制原则、重点规制原则和比例规制原则为基本原则，以期实现对民间金融最低程度、最经济、最合理的干预。

（一）区别规制原则

1.根据民间金融的不同存在形态区别规制

根据民间金融合法性状况的不同，可将民间金融区分为正常（合法）形态的民间金融和异常（非法）形态的民间金融。换句话说，民间金融包括法律上的民间金融和事实上的非法民间金融。根据民间金融开展形式的不同，民间金融可被区分为个体形态、组织形态和机构形态的民间金融。根据民间金融发展形态的不同，民间金融可被区分为简单（初级）形态、中间（成长）形态和专业（高级）形态的民间金融。事实和理论上都存在不同形态的民间金融，它要求民间金融的法律规制必须坚持区别规制原则，根据民间金融的不同存在形态进行区别规制，而不能无视不同存在形态的民间金融之间的区别而同等对待，国家应根据不同存在形态的民间金融在法律效力、组织机构形态、发展形态上的区别和特征采取不同的规制措施。例如，对于正常形态的民间金融应区别其组织形态和发展形态，主要采取规范和促进发展的态度和措施，通过金融体制改革，扩大金融市场化程度，实施有利率最高限制的利率市场化；对地下金融实施阳光化、合法化和规范化改造，为其转化为可民营的正规金融创造条件；而对于异常形态的民间金融，应区别其可改造性，将能够实施阳光化、合法化和规范化改造的引导改造为可民营的正规金融，对涉嫌违法犯罪的采取严厉取缔和打击态度。对于个体形态的民间金融主要采取放任发展的态度，但是对个体从事的商事经营性的民间金融予以阳光化、合法化和规范化改造，修订《贷款通则》或者制定放债人条例，允许个人放贷人等个体形态的民间金融的存在，对其实施登记管理和监督；对于组织形态的民间金融主要采取部分调整和监管的态度，大力推动民间金融组织朝着具有互助融资功能的农村专业合作（联）社、农村资金互助社以及更加专业规范的村镇银行、农村（城市）信用合作社、典当公司等可民营的正规金融方向发展，为实现这种发展创造必要的法律保障和政策支持；对于机构形态的民间金融应采取全面规制和监管的态度，推动其朝着可民营的正规金融发展，确立监管机构及其权责，纳入常规的金融监管视野等。

2.根据民间金融的不同法律性质区别规制

民间金融有不同的法律效力、不同的开展形式、不同的发展程度，因而民间金融有不同的存在形态，但这主要是从外在表现形式上对民间金融作出的类型化区分。而从民间金融的内在经济、法律性质的视角，民间金融还可被区分为民事互助性质的民间金融，民事互助、营利双重性质的民间金融，商事经营性质的民间金融以及非法性质的民间金融四类。既然事实上存在不同性质的民间金融，我们就有必要从理论上对其作出性质上的类型化分析，从而更好地指导民间金融的法律规制实践。民间金融法律性质上的差异性要求我国必须根据民间金融在性质上的差异作出有区别的规制，在民间金融的法律规制上坚持区别规制原则，不可等同视之。例如，对于合法性质的民间金融和非法性质的民间金融，采取的法律规制措施自然有一部分必须是截然相反的，但是对它们实施阳光化、合法化和规范化改造以及引导其向可民营的正规金融发展思路又是相同的；由于民事互助性质的民间金融对市场经济、社会发展的影响不大，而且几乎都是正面的作用，可以放任不管；对于民事互助、营利双重性质的民间金融，我国应采取部分调整和规范引导的态度，毕竟其具有互助性质而不具有经营性，对经济、金融的冲击不大，但是存在一定的风险隐患，需要法律介入加以调整和规范，并引导其向可民营的正规金融发展，以求从根本上满足民间投融资需求，促进民间经济的发展和人民生活的改善；而商事经营性质的民间金融，由于其对经济发展和社会稳定具有较大的影响，目前存在大量的不规范和监管“真空”现象，容易诱发民间金融危机和违法犯罪行为，是法律规范和金融监管的重点对象，需要立法、行政和司法全方位地采取规制措施促进其在规范和合法的轨道上发展。

（二）重点规制原则

1.根据民间金融的不同存在形态重点规制

重点规制原则也是区别规制原则的深化，区别规制的主要目的之一是为有重点的规制奠定基础。民间金融的不同存在形态还要求我国应在坚持区别规制原则的基础上，有重点地规制民间金融。从法律效力上看，应重点规制异常形态的民间金融；从组织机构形态上看，应重点规制机构形态的民间金融；从发展形态上看，应重点规制专业形态的民间金融。重点规制异常形态的民间金融，将其改造成为阳光化、合法化和规范化的可民营的正规金融，重点打击涉嫌违法犯罪的非法民间金融活动，尤其是非法集资类民间金融活动、高利贷、非法设立金融机构、非法经营金融业务等；重点规制机构形态的民间金融，健全相关立法，加强对其设立、运营、市场退出等全方位的金融监管，明确监管机构及其权责，明确和完善相关法律责任，推动其改造成为可民营的正规金融，成为正规金融体系的组成部分；重点规制专业形态的民间金融，对专业形态的地下金融进行阳光化、合法化和规范化改造，使其在法律框架下规范运作，对专业形态的民间金融活动进行监管和引导，为其改造成为可民营的正规金融提供政策路径和法律支持，防范其因发生资金链断裂、巨额坏账和呆账、集资诈骗等风险诱发民间金融危机，发挥其对民间经济、社会发展的特殊重要作用。而对于其他形态的民间金融，包括简单形态和中间形态的民间金融、个体形态和组织形态的民间金融等，则应根据其具体情况适当地分别采取监管、规范、引导、适度调整甚至放任发展的态度，将国家的金融管制与个人和组织的金融自治、自律结合起来，最终在正规金融体系之外形成行为合法、管理规范、种类丰富的民间金融体系。

2.根据民间金融的不同法律性质重点规制

民间金融法律性质上的差异性也要求我国民间金融的法律规制应在坚持区别规制原则的基础上，还应坚持重点规制原则。民间金融不同的法律性质决定了我国应采取不同的规制方法，重点规制民间金融的主要问题和主要方面，抓住问题的本质进行有区别有重点的规制。[2]从合法性区分的角度来看，打击和规制的重点应放在非法性质的民间金融上，尤其是涉嫌刑事犯罪的地下金融活动，法律决不姑息，一是要健全《民商法》《经济法》《刑法》相关实体性法律规范，消除立法上的漏洞和空白，完善相关的法律责任规定；二是要做好法律规范上的衔接，消除立法上的适用不能；三是要强化金融监管，防范民间金融违法犯罪行为的发生。而促进和规范的重点则应放在合法的具有营利性质的民间金融上，因为具有营利性质的民间金融对市场融资影响较大，活动范围和规模比互助性质的民间金融大得多，更容易诱发违法犯罪行为，对金融秩序和社会稳定的影响也相对较大。从民事和商业性质区分的角度来看，应重点规范和促进商业经营性质的民间金融的发展，而对于民事互助性质的民间金融则主要采取保护和放任的态度，对于民事互助、营利双重性质的民间金融则主要采取适当调整、规范、引导发展和改造的态度，从而做到抓关键、抓重点，推动民间金融的进一步发展和民间金融体系的形成。

（三）比例规制原则

1.根据民间金融的不同存在形态比例规制

比例原则是西方多国《行政法》中重要的基本原则，德国行政法学鼻祖奥托·麦耶(QttoMayer)曾将比例原则喻为行政法中的“皇冠原则”。行政法意义上的比例原则是指行政权力的行使除了有法律依据这一前提外，行政主体还必须选择对人民侵害最小的方式而进行。[3]德国学者的“三阶理论”（也称三项“构成原则”）将比例原则分为三个具体原则：适当性原则、必要性原则和法益相称性原则（狭义比例原则）。比例原则不仅是《行政法》基本原则，对其他的部门法也同样适用。[4]在我国民间金融具有不同存在形态和法律性质的现实情况下，应当将比例原则运用到我国综合规制民间金融的立法、行政和司法实践中，在坚持区别规制原则和重点规制原则的基础上，还应坚持比例规制原则，以期更加适当、有效、合理地规制民间金融。民间金融的比例规制原则是指民间金融的规制不仅要以事实为依据、以法律为准绳，还应根据民间金融的不同存在形态、不同法律性质选择最恰当的规制手段，以期最有利于民间金融的发展。例如，对于异常形态的民间金融，应根据其违法或犯罪的社会危害性以及将其改造为可民营的正规金融可能性进行比例规制，而对于正常形态的民间金融，应根据其活动的开展形式和规模，根据其发展形态和活动的专业化程度进行比例规制。在比例规制原则下，国家对民间金融的规制应选择最恰当的规制手段，法律政策的制定和实施都必须具有适当性、必要性和权益相称性，以最有利于民间金融的发展为准。具体地说，民间金融自由发展与国家管制相协调，既要有法律规范，也要有意思自治；重视自律的作用，而法律和监管也不可或缺；国家不能对民间金融管制的过严、过死或过宽，不留任何自治和自由发展得空间，也不能放得太开、过度放纵致其无序发展。在民间金融的法律规制中，只有坚持了比例规制原则，民间金融市场才会持续活跃、繁荣，民间金融才会在市场规律、供求关系、法律法规和国家政策等因素的共同作用下取得进一步发展。

2.根据民间金融的不同法律性质比例规制

民间金融的不同法律性质同样要求我国在坚持区别规制原则和重点规制原则的基础上坚持比例规制原则，根据民间金融性质上的差异，采取不同的规制手段对民间金融进行最适当的、必要的、比例性的规制，以期最有利于民间金融的发展。民间金融法律性质上的差异性决定了规制手段应存在具体方式方法、严厉程度以及总体态度等方面的差异性。从法律效力区分的角度，对于非法性质的民间金融，总体上是持打击和否定态度的，在制度层面上应制定法律法规防范非法性质的民间金融滋生，在司法实践中应清查已有的地下非法性质的民间金融并予以取缔和严厉制裁，在这个过程中仍需坚持比例规制原则，根据非法性质的民间金融的社会危害性程度采取不同的处理方法。例如，对组织的具有放贷业务资格的职业放贷人未经许可和登记的个体和合伙组织的职业放贷活动与非法集资类犯罪性质的民间金融活动的处理方式就应有所区别，前者在目前来看主要是涉嫌非法经营放贷业务，不宜直接以“非法经营罪”追究行为人的无证经营性放贷行为的刑事责任，[5]更恰当地规制手段是采取引导、提供投资渠道等方法鼓励其转化为合法的民间金融，解决方案不排除通过立法允许自然人和合伙组织登记注册为职业放贷自然人、个体工商户和商业合伙，通过对其实施阳光化、合法化和规范化改造为合法的商业经营性质的可民营的正规金融。而后者则是金融犯罪活动，基本态度是取缔和制裁，应追究犯罪行为人承担严厉的民事、行政和刑事法律责任。从民事和商业性质区分的角度，坚持比例规制原则应体现在对不同法律性质的民间金融采取不同层次和程度的规制手段上。商业经营性质的民间金融是法律规制、政策鼓励和促进的重点所在：一方面要从制度层面制定法律、法规规范其发展，确立监管机构对其实施监管，成立行业协会实行自律管理，防范风险和危机；另一方面要给予其充分的自由发展的空间，出台更有利于其发展的金融政策，实施有利率最高限制的利率市场化，开放金融市场，对某些方面不加严格限制和禁止，甚至不作规定，不宜过度管制和约束。对于民事互助、营利双重性质的民间金融，或许无须专门制定法律对其进行规制，但仍有必要制定相关的行政法规、行政规章和地方性法规对其进行一定的调整。一方面通过政策上的鼓励、制度上的保护和一定程度的规制，促进和引导其合规运行、合目的性发展；另一方面制度规范不宜规定得面面俱到，应给予金融活动双方当事人或民间金融组织充分的意思自治空间和自律管理权，从而使其更加具有生命力和符合市场需求。对于民事互助性质的民间金融，因其本身不具有营利性和经营性，活动范围和规模有限，对市场和经济发展影响较小，所以应主要持鼓励、保护、放任发展的态度，适当地对其发生的问题予以纠正，保护民间金融活动当事人的合法权益，多数情况下依靠自治和自律，公权力不宜干涉。

[1]刘道云.论我国民间金融法律规制的合理性基础[J].新金融，2014，（3）.

[2]刘道云.建议有区别有重点的立法规制民间借贷[C].上海市法学会商法学研究会2012年年会论文集，2012.

[3]黄学贤.行政法中的比例原则研究[J].法律科学，2001，（1）：76.

[4]李燕.论比例原则[J].行政法学研究，2001，（2）：37.

[5]刘道云.民间借贷的法律类别及其区分意义[J].新金融，2013，（1）：33.