中国弱势群体的社会保障权及其立法保护

2014-04-17石红梅

江海学刊 2014年5期

石红梅

问题的提出

人人共享、普遍受益是社会发展的基本宗旨。我国社会主义市场经济体制的确立和快速发展有力地促进了国民经济的发展，人民生活水平不断提高。但是随着中国进入“高风险社会”，社会两极分化严重，弱势群体大量出现，人人共享、普遍受益宗旨的实现受到许多限制。而市场必须被反复地驯化和调和，才能确保为多数人的利益服务。①作为一种制度安排，社会保障是化解社会矛盾和风险、维护社会公平、实现国民共享发展成果的首要手段。但是，当前中国弱势群体的社会保障权成为社会发展中的一块“短板”，如社会保障制度的碎片化、权益失衡、社会保障体系存在漏洞、部分弱势群体缺乏必要的社会保障、弱势群体的社会保障水平较低、不同群体之间的保障水平存在较大差距、社会保障权的法制化和实现机制尚不完备等，导致社会发展在一定程度上偏离“人人共享、普遍受益”的根本宗旨，从而降低了社会发展的质量。

中国弱势群体的生存和发展已成为当前经济社会发展的关键问题，能否妥善处理弱势群体问题，关系到社会的稳定和发展，影响到和谐社会的构建。自20世纪40年代以来，当代西方国家处于相对稳定的发展时期，与它们逐步建立了较完善的社会保障制度尤其是注重保护弱势群体的权益有很大关系。虽然社会保障制度的保障对象是全体公民，但是弱势群体是社会保障制度最基本的对象，社会保障制度以向弱势群体提供最低生活保障为基本职责，进而才以保障全体社会成员免于沦为弱势群体并尽可能地过上幸福生活为历史使命。可见，社会保障制度在保护弱势群体方面发挥了重要作用，建立社会保障制度是当今各国解决弱势群体问题的主要做法之一。中国要解决弱势群体的生存和发展问题，必须建立与经济发展水平相适应的社会保障制度，建立健全社会保障法律体系，切实保障和实现弱势群体的社会保障权。

中国弱势群体的社会保障权及立法现状

弱势群体是因为自身能力、自然或社会因素的影响，在社会生活中权利欠缺或权利实现存在障碍，需要获得国家帮助和社会支持以实现其基本权利的群体，主要表现为经济贫困、权利贫困和能力贫困。弱势群体是一个特殊的社会群体，广泛地存在于社会的每一个发展阶段，同时它又是一个动态的社会群体，在不同的社会发展阶段有不同的存在形式。②弱势群体可以分为两大类型:一是“自然性弱势群体”，主要指生态弱势地区受自然灾害影响的灾民以及因生理原因导致的弱势自然人等，如妇女、老年人、未成年人、残疾人等特殊群体;二是“制度性弱势群体”，指由于社会性或者体制性原因而形成的弱势群体，这部分弱势群体主要是因为社会利益和社会权利分配不公而形成的。自然性弱势群体在任何时代、任何社会都存在，对社会的稳定和发展造成的影响不大，而制度性弱势群体直接与社会不公相关联，他们的生存状况直接影响到社会的和谐稳定。

(一)中国弱势群体的构成及其特征

就中国现阶段而言，弱势群体主要由以下几部分人构成:(1)未成年人。据民政部统计，截至2012年底，全国共有孤儿57．0万人，其中集中供养孤儿9．5万人，社会散居孤儿47．5万人。(2)老年人。据统计，截至2012年，全国60岁及以上老年人口19390万人，占总人口的14．3%，其中65岁及以上人口12714万人，占总人口的9．4%。当前中国社会老龄化趋势日益加剧，并且由于计划生育政策的影响，中国人口老龄化呈现出老年空巢化、空巢孤独化的特点。(3)残疾人。目前在我国1．4～1．8亿左右的弱势群体中残疾人有六千多万，占全国人口总数的5%，其中又有80%生活在农村。残疾人在各种竞争中处于弱势地位，需要社会给予特殊的关怀和保护。(4)妇女。近年来有关中国妇女权益的研究显示，妇女在劳动就业、生育、家庭生活等方面仍存在许多困难，其权益实现存在多种障碍。(5)城镇贫困者。2012年底，全国共有城市低保对象1114．9万户、2143.5万人。(6)农民工。国家统计局的统计资料显示，2012年中国农民工总量达到26261万人，比上年增加983万人，其中外出农民工16336万人。当前有关农民工权益保护的规定不健全，他们在城市明显受到歧视。(7)农民。当前中国社会保障权被划分成城镇居民的社会保障权和农民的社会保障权，而农村发展滞后，农民所享有的养老保险、合作医疗、社会救助等社会保障是有限的、不完善的。

中国弱势群体通常表现出以下几个方面的特征:

1．经济的贫困性和构成的同质性。弱势群体收入低下，数量庞大，是当前中国收入分配差距拉大的主要原因之一。同时，弱势群体收入增长缓慢，他们在国民收入初次分配中得到的份额严重偏低，且近年来持续恶化。根据《中国统计年鉴2013》，2012年城镇居民家庭可支配收入24564．7元，农村居民家庭人均纯收入5916．6元，城乡居民的恩格尔系数分别为36．2、39．3。经济贫困是当前中国弱势群体的最显著特征，一些成员甚至连最基本的生存问题都没有得到完全解决，部分困难户入不敷出。能力欠缺使得弱势群体日趋被边缘化，进一步加剧了弱势群体的困难。弱势群体的成员多数年龄偏大，学习能力较差，生产技能较为单一，就业竞争能力弱，过分依赖单位和国家，普遍怀有经济上的被剥夺感、政治上的失落感和对未来的惶恐感。目前，中国对弱势群体的资助主要来自于政府，还没有形成对弱势群体进行全方位资助的良性机制。并且，中国弱势群体大都处于社会的中下层，社会地位低下，掌握的社会资源极少。他们缺乏自然资本、社会资本、人力资本以及均等的发展机会，在市场竞争中仅靠自身力量很难改变其劣势地位。

2．结构的演进性和渐强的流动性。所谓弱势群体的结构演进性，是指在弱势群体构成中，各类职业群体的比例随社会生产力发展而变化演进的特点。生产力发展、生产关系变革和社会结构变迁，使得弱势群体的结构演进性更加明显。在城市化进程中，小型的农业生产者、小手工业者、小商业者进入弱势群体行列。同时，城市化进程吸引了大批小农、小手工业者转入企业从事低技能劳动，从而在弱势群体构成中，农业人口比例在一度增加后又逐渐下降，工业、服务业人口比例逐渐上升。科技进步使一部分原先较为高级的技能迅速落伍，没有及时更新技能的劳动者也滑入弱势群体行列。总体来说，随着从农业社会向工业社会再向后工业社会变迁，弱势群体的主要构成也相应经历以农民为主向以技术落后的工人为主再向以信息落后的知识分子为主的结构演进。③同时，由于个体的弱势与其生产能力有关，个体可以通过学习提高自身能力而改善就业状况，因而随着政府政策的调整，部分甚至多数弱势群体成员有可能逐渐摆脱弱势地位，从而呈现出渐强的流动性。

3．利益的趋同性和生活的保障性。类似的工作经历，相同的生活困难，导致弱势群体产生共同的利益需求。由于利益趋同，聚合力较强，弱势群体容易形成利益共同体，诱发群体性事件，从而影响社会稳定。弱势群体的容忍底线是生存，如果基本生活得不到保障，生存受到威胁，正当要求得不到应有的回应和满足，他们很容易走极端，具有一定的潜在危害性。因此，社会化解决弱势群体问题是必然趋势，必须建立一系列以社会保障制度为基础的社会制度安排，才可能从根本上解决弱势群体问题。

(二)中国弱势群体社会保障权的特征

弱势群体社会保障权的最低标准是保证和满足人最基本的生活需要，然后逐步满足人更高层次的发展需要。社会保障权的法律内涵决定了弱势群体社会保障权具有以下特征:

1．由宪法和法律加以确认。社会保障权由宪法和法律加以明确规定并保证其实现。社会保障项目、筹集和缴纳社会保障资金以及社会保障享受主体范围、社会保障资金的发放等都有明确的法律规定，带有明显的国家干预特征，并且社会保障权依法自动获得。

2．权利和义务的非对等性。“在社会保障制度实践中，一部分项目明显地具有权利和义务的单向性，即在个体对应关系中，保障待遇的提供者总是单纯地尽义务，而受助的社会成员则是单纯地享受权益。”④由此，社会保障权是一种积极权利，是公民可以请求国家积极行为的一种宪法权利，权利和义务具有非对等性。

3．权利的双重特征。社会保障权具有人身权和财产权的双重特征。首先，社会保障权与公民人身不可分割，只有具备一定的主体身份才能享有社会保障权，社会保障权的享有者可以放弃该项权利，但不能转让该权利。其次，社会保障权指向利益，“权利存在于权利拥有者的利益足以使他人负有义务的地方”，其核心是给付，通过给付使保障对象获得生活的必需品，因此社会保障权也是一种财产权。社会保障权的客体既包括物质保障又包括社会服务，如养老、失业、医疗、最低生活保障与下岗职工基本生活保障等均属于物质保障范畴，而养老院、医疗服务和职业培训等则属于服务保障范畴。

4．内容的集合性。社会保障权是一个“权利束”，包括社会救助权、社会保险权、社会福利权、医疗保障权、社会优抚权等，具有很强的综合性和层次性。

5．保障水平的受制约性。一个国家经济社会发展水平决定了社会保障权的内容、范围和发展水平，经济越发达，社会保障权的物质基础就越坚实。但是，社会保障制度与经济发展状态之间并不存在绝对的正比关系，社会保障权的内容、范围和发展水平还受到处于主导地位的社会意识形态和政府推进社会保障制度建设、保障公民社会保障权的决心等因素的制约。

6．社会保障法律关系的复合性。社会保障法律关系中有多个权利主体和义务主体，义务主体包括国家、单位和社会组织，权利主体包含了前文所述的多个弱势群体。主体的多元性决定了权利义务关系的复合性，如国家、公民、法人和社会保障经办机构间的资金筹集关系，经办机构与服务机构间的委托代理关系，经办机构与公民间的行政给付关系，法人与公民间的保险费缴纳和请求缴纳保险费的关系以及公民与服务机构间的保障金兑付关系等，根本上表现为国家与公民间的行政给付和接受给付关系。⑤

由于弱势群体所处的社会地位和自身条件的特殊性，有必要采取特殊的保护措施。一是禁止歧视原则。禁止歧视弱势群体，公平对待弱势群体，切实保障弱势群体享有宪法和法律赋予的各项权利。二是特殊保护原则。国家根据具体情况在经济、政治、文化和其他方面采取积极措施，确保弱势群体获得充分保护和发展。三是区别对待原则。弱势群体都有各自的特殊属性，这就要求对弱势群体进行特殊保护时要区别对待。四是合理性原则。特殊保护原则会受到“反向歧视”的质疑，争议焦点在于国家对弱势群体所采取的保护措施和区别待遇是否合理。因此，对弱势群体的特殊保护应当公平、合理，差别待遇要有理、有利、有节。

(三)中国弱势群体保护的立法现状

纵观中国社会保障制度的建设历程，一个显著的特点是社会政策先行，实施一段时间趋于成熟后再上升为法律。立法机关依据宪法的规定开展了大量的社会保障立法工作，国家级立法主要体现为两个层次:第一层次是全国人大及其常委会根据宪法规定制定的社会保障专门法律;第二层次是国务院颁行的行政法规。这些国家级立法与一些地方性法规和行政规章一起创设了一系列基本原则、体制、制度和规范，初步形成了我国社会保障法律体系。据统计，自1978年以来，中国在人权保障方面共制定了近160部法律法规，其中，近60部法律法规涉及经济、社会、文化权利保障，近30部法律法规涉及公民权利和政治权利保障，十几部法律法规涉及妇女、儿童、老年人、残疾人权利保障，近50部法律法规涉及对人权的司法保障，十几部法律法规涉及环境权利保障。⑥

但是，相对于人权保障的标准和要求来看，中国对弱势群体的立法保障还存在许多问题。这主要体现在:一是有关法律的规定过于原则，对权利的规定过于笼统，缺乏可操作性;二是涵盖面窄，内容较狭隘，社会保障制度碎片化，社会保障体系不完善，弱势群体的社会保障水平较低;三是有些法律没有随着时代的发展而完善，并且还存在着一些立法盲区。

弱势群体社会保障权的宪法保护

社会保障权的法律效力直接影响到权利保障的方式和程度。社会保障权属于社会基本权利，它不同于自由基本权利具有立即执行的法律拘束力。而社会基本权利的效力问题，一直是宪法学界争议的焦点。

(一)社会保障权的宪法规范

社会保障权作为一项基本人权，应当由国家根本法即宪法予以确认，成为宪法权利，获得宪法的强力保障。社会保障权的入宪进程始于1918年的俄罗斯宪法和1919年德国的《魏玛宪法》，这两部宪法确立了社会基本权利的宪法地位。之后，许多国家在宪法中承认并明确规定了公民的社会保障权，大部分宪法有专门条款确认公民的社会保障权，并规定国家通过积极作为来保障这些权利的实现。据统计，世界各国于20世纪70年代中期以前颁布的142部宪法中，明确规定在失业、疾病、丧失劳动能力或年老情况下获得国家救济与社会保险的有95部，占66．9%;确认社会保险或社会救济权利的有62部，占43．7%。而在1975～1990年制定颁行的54部宪法中，因受联合国颁布人权宪章的影响，绝大多数都对公民的社会保障权作出了规定。⑦由此产生了社会基本权利的效力问题以及相应的实施保障问题，其中德国等西欧国家和日本公法学界的理论最具代表性。

(二)德国和日本的社会权效力理论

德国等西欧国家关于社会基本权利的法律效力及其实施有以下四种理论:一是“方针条款”，指宪法规定是给予国家公权力一种日后行为的“方针指示”，这些条款并无规范拘束力，其所具有的政治和道德意义大于法律意义。该理论认为，社会基本权利的规定属于道德义务，而非法律义务⑧，不具有具体请求权的性质，权利主体亦不能在权利受到侵犯时提起诉讼，对与之相抵触的法律不能发生违宪审查的效力。二是“宪法委托”，指宪法仅做原则性规定，委托立法机关以特定的细节性的行为来贯彻之。《德国基本法》规定基本权利可作为直接实施的法律，立法权应服从宪法秩序，从而确立了违宪审查制度。与“方针条款”不同，“宪法委托”具有法律效力，对于立法机关的不作为，有宪法诉愿、法规审查、联邦总统之制衡和直接使用四种救济途径。⑨三是“制度保障”，德国学者卡尔·施米特认为，不仅要在宪法上保障公民权利，还要规定一系列客观制度来保障公民个人权利的实现。⑩如果法律违背这些制度的基本内容和目的，将承担违宪之后果。四是“公法权利”，指宪法赋予公民在受到侵害时可以请求司法救济得到保障的权利。“公法权利”在学界争议较大，西方学者普遍反对这种观点。

在德国社会基本权利效力理论的影响下，日本学界关于社会基本权利的效力逐步形成了纲领说、抽象权利说、具体权利说和法定权利说。⑪社会保障权从抽象权利到具体权利的发展趋势在日本的宪法理论中得到体现。日本宪法规定，全体国民有享受最低限度的健康而文明地生活的权利，国家必须努力提高和增进社会福利、社会保障以及公共卫生。日本司法界最初对社会保障权是否为具有具体内容的请求权持否定态度，后来逐步承认社会保障权等社会权利是具体的请求权。

(三)中国社会保障权的法律效力

新中国成立以来，历次宪法以及宪法性文件对社会保障权均有所涉及。建国初期的《中国人民政治协商会议共同纲领》规定:“革命烈士和革命军人的家属，其生活困难者应受国家和社会的优待。参加革命战争的残废军人和退伍军人，应由人民政府给予适当安置，使其能谋生立业。”“人民政府应按照各地各业情况规定最低工资，逐步实行劳动保险制度。”1954年《宪法》规定:“劳动者在年老、疾病或者丧失劳动能力的时候，有获得物质帮助的权利。”1975年《宪法》和1978年《宪法》均规定了公民的物质帮助权。我国现行《宪法》第45条规定:“公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展社会保险、社会救济和医疗卫生事业。国家和社会保障残废军人的生活，抚恤烈士家属，优待军人家属。国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育。”第14条则明确规定:“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度。”这些规定为我国确认和保障公民的社会保障权奠定了宪法基础。对照社会基本权利的效力理论，结合中国社会保障权的宪法规定，本文认为，中国目前对于社会保障权的法律效力适用“宪法委托”和“制度保障”理论。

近几年，法学界有许多学者致力于宪法司法化研究，认为保障社会基本权利的理想路径就是建立违宪审查制度，人民法院可以直接援引宪法有关社会基本权利的规定作为法律依据;认为公民基本权利不应当是枯燥乏味的宪法文本，也不应仅限于诠释抽象的思辨理论，而应当包括在社会现实中得以利用的经验事实，而这些经验事实或体现为法院裁判的案例，或为多元化纠纷解决的事例等。⑫目前我国已有宪法司法化的案例，如“吴粉女退休后犯罪刑满释放诉长宁区市政工程管理所恢复退休金待遇案”⑬、“齐玉苓诉陈晓琪等以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利纠纷案”⑭、“巫凤娣诉慈溪市庵东镇环境卫生管理站退休待遇纠纷案”⑮等，虽然司法实践中人民法院直接援引宪法作出判决的判例非常少，但社会保障权的效力在实践中采“具体权利说”可以说是指日可待。

弱势群体社会保障权的法律保护

作为一个具有实践品性的权利概念，我们不能忽视社会保障权在各国宪法和法律以及在国际人权文件中的重要位置。宪法规定是抽象、原则的，社会保障权还必须通过制定法律才能实现。我国应加快完善社会保障立法，构建适应中国国情的社会保障法律体系。具体来说，一是将我国批准和加入的国际人权法中的相关内容在国内实施，二是将宪法条款法律化、具体化。

(一)国际人权法中社会保障权条款在国内的实施

“二战”后，人权保障日趋国际化、制度化。人权保护国际化是在1945年联合国成立之后逐步完成的，主要包括各种条约和习惯法以及各种宣言、准则和决议等。国际人权法既包括适用于整个国际社会、主要在联合国的框架下形成的普遍性国际人权法，也包括适用于区域范围的区域性国际人权法。目前，普遍性国际人权法主要包括《经济、社会和文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》，这两个公约汲取了《世界人权宣言》的主要内容，并加以完善和发展。其中，《经济、社会和文化权利国际公约》规定了一系列经济社会权利，更广泛地承认公民享有工作、社会保障、健康、教育、家庭获得协助等社会权利，并要求缔约国尽最大能力采取措施实现这些权利;《公民权利和政治权利国际公约》涉及广泛的公民权利，包括生命权、免于酷刑、人身自由、公正审判、信仰自由、和平集会、选举权和被选举权等，要求缔约国尊重和保证这些权利，并为达到此目的采取必要的立法或其他措施，以实现公约所涉及的各项权利。

国际人权法在国内的实施在实践中大体存在两种模式:一是个别转换，即国家通过个别立法将其转化为国内法;二是自动纳入，即条约自动地成为国内法的一部分。⑯条约加入国政府有责任忠实履行尊重、保护、促成和提供四个层次的条约义务。中国对条约的缔结批准程序，大致与法律相同，条约所确定的人权受到法律保护。尽管中国已经加入了十多个国际人权条约，但是在国内至今没有直接引用国际人权条约的司法判决。这说明国际人权条约在我国不存在直接适用，而必须通过国内的立法转换才能在我国适用。

(二)宪法中社会保障权条款的法律化、具体化

将宪法中社会保障权条款具体化、法律化的唯一途径就是制定法律。保障弱势群体，立法必须先行。立法保护不仅是现代社会保障弱势群体权利的普遍做法，更是社会保障制度的内在要求。⑰弱势群体权利立法保护的实质是法律对弱势群体与其他社会成员之间利益关系进行协调，这种协调是通过在立法中给予弱势群体特殊的权利实现手段和赋予其特殊的权利来实现的。弱势群体的利益是社会保障法制定和实施的逻辑起点。

到目前为止，我国还没有建立起一套完整的社会保障法律体系，在社会保障实践中许多问题无法可依，只能靠社会政策和行政手段来推行，缺少法律的强制力、统一性、权威性和稳定性。因此，应当依据宪法规范，对宪法中有关社会保障权的原则性规定进行专门立法，建立健全社会保障法律体系。(1)制定社会保障基本法。依据宪法规定，制定一部在社会保障领域起统率作用的法典式的基本法——《社会保障法》，明确规定社会保障的范围、对象，社会保障的项目、标准、资金来源，社会保障的管理机构、审查监督、争议解决及法律责任等。(2)制定社会保障的单行法。依据社会保障基本法，按照社会保障的项目，制定社会保险、社会救助、社会福利和社会服务、医疗保健等单行法。各单行法相互平行、内容协调，在各自领域内起统领作用。此外，针对不同弱势群体的特殊情况，可以创设一些特别的法律权利，目前《残疾人保障法》、《劳动法》、《老年人权益保障法》、《妇女权益保障法》、《未成年人保护法》等法律法规中已有相关条款。(3)国务院制定相关行政法规。1951年政务院颁布实施《劳动保险条例》，标志着新中国社会保障制度的建立。其后，国务院又颁行了一系列行政法规，如《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》、《农村五保供养工作条例》、《城市居民最低生活保障条例》、《工伤保险条例》、《禁止使用童工规定》、《社会救助暂行办法》等。此外，针对性和操作性都很强的地方性法规也是弱势群体社会保障权保护的重要法律渊源。

社会保障法是中国特色社会主义法律体系中一个重要的法律部门，其理想立法模式应为“总—分”立法模式，即制定一部统一的社会保障基本法，在此基础上针对各类社会保障项目和弱势群体分别制定单行法律法规。由此，完善中国社会保障法，现实路径是制定适应中国经济发展阶段的社会保障立法规划⑱，尽快制定和完善社会保障基本法，进而根据社会保障三大系统分别制定《社会保险法》(已颁布实施)、《社会救助法》和《社会福利法》，并针对弱势群体的特殊保障以及社会保障法律实施、监督等制定一系列法律法规，条件成熟时编纂统一的社会保障法典，形成以《社会保障法》为中心的内容体系完整的社会保障法律体系。

①［美］约瑟夫·E．斯蒂格利茨:《不平等的代价》，张子源译，机械工业出版社2013年版，序言第9页。

②王兴运:《弱势群体权益保护法论纲》，中国检察出版社2006年版，第3页。

③孙迪亮:《社会转型时期的城市弱势群体:特征、成因及扶助》，《山东省青年管理干部学院学报》2003年第2期。

④郑功成:《社会保障学:理念、制度、实践与思辨》，商务印书馆2002年版，第128页。

⑤艾德:《经济、社会、文化权利教程》，中国人权研究会译，四川人民出版社2004年版，第52页。．

⑥李君如:《中国人权事业发展报告(2011)》，社会科学文献出版社2011年版，第34页。

⑦［荷］亨利·范·马尔赛文等:《成文宪法的比较研究》，陈云生译，华夏出版社1987年版，第154～159页。

⑧陈新民:《德国公法学基础理论》(上)，山东人民出版社2001年版，第146～148页。

⑨参见陈新民《宪法基本权利之基本理论》(上)，台北三民书局1992年版，第52～128页。

⑩参见卡尔·施米特《宪法学说》，刘锋译，世纪出版集团、上海人民出版社2005年版，第174～192页。

⑪龚向和:《受教育权研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第126页。

⑫周伟:《宪法基本权利:原理·规范·应用》，法律出版社2006年版，第7页。