保证保险中不应简单套用最大诚信原则——兼论保证保险中特殊的道德风险防范机制

何绍慰

（河南大学 经济研究所，河南 开封 475004）

保证保险中不应简单套用最大诚信原则
——兼论保证保险中特殊的道德风险防范机制

何绍慰

（河南大学 经济研究所，河南 开封 475004）

投保人违背最大诚信原则是实践上保险公司拒赔的主要依据，但保证保险是一类非常特殊的保险形式，虽然其中的义务人通常也是投保人，但却不能简单套用最大诚信原则，主张保险公司因投保的义务人违背最大诚信原则而免除对权利人的赔偿责任。否则，不仅损害法律适用的严谨性，也有悖于保证保险切实保护权利人利益的基本宗旨。为有效遏制因此而诱发的道德风险，确保义务人认真恪守其信用承诺，保证保险中须实施严格的资信审核和违约责任追偿机制。

保险公司；最大诚信原则；保证保险；义务人；追偿机制；道德风险

一、引言

最大诚信原则起源于英国的海上保险，是民法帝王条款中的“诚实信用原则”在保险领域的渗透，虽然这一原则对于保险各方当事人都同样适用，但它主要还是针对投保人的。最大诚信原则所规范的主要是“如实告知”和“保证”两大基本义务。按照《保险法》的相关规定，若投保人未尽这些规定义务，保险人有权拒绝承担赔偿责任。

但需要特别注意的是，保证保险在合同性质上与普通商业保险存在显著差异，而现行《保险法》又仅仅是针对普通商业保险的一般性原则规定，并未充分考虑保证保险合同的特殊性质。由于保证保险在我国属典型的“舶来品”，业界对其本质特征尚缺乏清晰的认知，加之受《保险法》本身权威性的影响，所以学者们普遍遵循《保险法》的相关原则来审视保证保险中的最大诚信问题，如施卫忠和王静等（2008）就明确主张保险公司因投保人违反最大诚信原则而免责，[1]这一点在学术上似乎并无争议。然而，从近年来有关车贷险业务纠纷案件中诸如投保的贷款人故意隐瞒重要事实甚至以虚假材料骗保等严重违背最大诚信原则的情形，尽管各地人民法院的审理结果存在差异，但却大多判决保险公司承担相应的赔偿责任，并由此引发广泛的争议。此外，从保证保险制度最成熟的美国来看，学者Jeffrey S Russell在比较保证保险与普通商业保险的主要差异时也明确指出，即使义务人（即保证保险中的投保人）以欺骗手段获取投保资格，保证人（即保证保险中的保险人）也仍需要承担赔付责任。[2]这实际上就意味着义务人违背最大诚信原则并不导致保险公司免责。

那么，在保证保险业务实践中究竟是否可以直接套用《保险法》中有关最大诚信原则的具体规定，主张保险公司因投保的义务人违背最大诚信原则而拒绝承担对权利人的赔偿责任呢？本文拟基于保证保险合同的特殊性质对这一问题进行分析，并在借鉴国外经验基础上提出相应的意见和建议。

二、保证保险合同的特殊性质

与普通商业保险相比，保证保险合同的特殊性主要体现在以下两个方面：

（一）保证保险合同中通常存在特殊的三方当事人关系

普通商业保险协议中通常只有保险人和投保人双方当事人，被保险人如果与投保人并非同一人，则在法理上通常被视为保险协议的关系人。但是，在规范的保证保险协议中却通常存在三方当事人关系，即保证人（surety）、义务人（principal）和权利人（obligee）。其中，义务人是指承担合同义务的当事人，而保证人就是要保证义务人的合同义务能够顺利履行，权利人则是保证保险合同的受益者[3]。如果义务人未能履行其合同义务并因此给权利人造成经济损失，则保证人将依照合同规定承担相应的赔付责任。由于保证保险中的保证人通常是取得专门资格的保险公司，而义务人负有缴纳保费之责，权利人则享有保险金的请求权，所以实践上也常将保证人、义务人和权利人分别称之为保险人、投保人和被保险人。需要注意的是，在普通商业财产保险中，投保人和被保险人通常具有某种共同的利益倾向，甚至在绝大多数财产保险中投保人和被保险人本身就是同一当事人。然而，在保证保险合同关系中，义务人和权利人虽然分别对应于投保人和被保险人的角色，但他们却通常是契约交易行为中的两个具有不同利益要求的经济主体。从理论上说，权利人往往是出于对义务人履约行为和履约能力的不信任，或者说对义务人的信用承诺存在疑虑，才要求义务人投保保证保险，借此转嫁其违约风险。因此，保证保险机制本质上就是一种特殊的信用工具，其实质就是对义务人的履约行为提供信用保证，若义务人履约失败则保险人代为承担赔付责任。如在产品质量保证保险中，如果投保企业（义务人）提供的产品质量或性能未能达到其承诺的标准，则保险人（保证人）可代为承担由此而给产品使用或消费者（权利人）造成的经济损失。显然，以保证保险机制链接起来的义务人和权利人之间的契约交易关系与普通商业财产保险中的投保人和被保险人之间的法律关系存在显著的区别。

（二）保证保险合同通常具有不可撤销性质

在普通商业保险中，保险人通常拥有较大的合同解除权，以便对于严重违反诚信原则的投保人进行严格的惩罚。但是对于绝大多数保证保险合同来说，协议一旦签订并送交权利人，保险人就不能因为投保人方面的原因而主张解除保险合同。保证保险中的这一特殊规定，一方面是源于保证保险合同固有的无因性等特点决定了它本身的独立性，基础合同无效、不成立或被撤销等情形都并不必然导致保证保险合同无效、不成立或被撤销，[4]这实际上也正是保证保险合同与常见的保证担保合同的本质区别之一。另一方面，也更为重要的是，保证保险中真正受合同保障的是权利人而并非申请投保的义务人本身。如果允许保险人在承保以后又因义务人方面的原因而撤销保险合同，则权利人的利益将难以得到有效保障，这与权利人要求义务人投保保证保险的初衷正好背道而驰。所以，尽管投保的义务人可能未履行如实告知等规定义务，但保险人不能随意主张撤销保险合同，除非权利人本身未遵守约定义务或存在重大过错。[5]

三、保证保险中简单套用最大诚信原则的法律和行为后果

保证保险合同与普通商业保险合同在性质上的显著差异决定了两者在法律和规则的具体适用上也应该有所区别。如果忽视这些差异而简单套用最大诚信原则的具体规定，势必造成以下后果。

（一）损害法律适用的严谨性

如前所述，保证保险中的投保人是义务人，而处于被保险人角色的是权利人，他也是保证保险协议的重要当事人，并与投保人之间存在典型的契约关系。这种契约关系在实践上可能以某种明确的合同形式存在，如典型的工程合同保证保险中承建方与工程业主之间的建设合同等，也可能体现为某种潜在的义务关系，如产品质量保证保险中生产流通企业对于消费者承担的提供符合其质量承诺的具体产品的义务，以及雇员忠诚保证保险中雇员忠实履行职责的义务等。无论这种契约关系以哪种形式存在，保险合同当事人之间的法律关系都已经发生了本质的变化，保证保险中的义务人与权利人已不能简单等同于普通商业保险中的投保人与被保险人。显然，现行《保险法》在制定之时并未充分考虑到保证保险的这一特性。忽略合同当事人之间的法律关系的变化而简单套用现行保险法中有关最大诚信原则的具体规定显然过于牵强，势必损害法律适用的严谨性。

（二）有悖于保证保险的基本宗旨，并弱化其本质功能

一方面，保证保险合同的独立性和不可撤销性实际上也意味着保险人承担责任的绝对性，其核心意义就是要充分保护权利人的合同权益。从实践上看，保证保险通常是应权利人的利益要求而缔结，其基本宗旨就是要巩固承诺、确保履约，确保权利人的合同权益不受实质性损害。[6]所以，如果保险人在接受投保申请后又简单地因义务人违背最大诚信原则为理由而拒绝承担保险责任，则显然有悖于保证保险的基本宗旨。

另一方面，从承保责任的性质看，保证保险实际承保的是义务人的履约责任，这在很大程度上又取决于义务人本身的诚信意识和履约意愿。由于市场经济中信息不对称状态的普遍存在，信任危机往往是交易双方进行有效的契约交易所必须解决的一个重大难题。一般说来，正是由于对义务人的履约行为和诚信意识难以有效把握，权利人才希冀通过保证保险机制来转嫁风险进而保障自身的合同权益。所以，保证保险实质上充当的就是一种特殊的信用工具，其本质功能就是增进交易信用进而化解交易双方可能存在的信任难题。显然，如果允许保险人在承保后又因义务人的非诚信行为而免除赔偿责任，则保证保险的信用增强功能显然会被弱化，直接损害保证保险制度存在和发展的现实基础。

四、保证保险中特殊的道德风险防范机制

保险合同是典型的诚信合同，但保险公司不能因投保的义务人违背最大诚信原则而免除赔偿责任，这一结论似乎有悖于保险经营的基本原则，并加剧保险公司的赔付压力。然而，透视国外保证保险制度经营的长期实践，不难发现，保险人在业务实践中除了采取一些普通商业保险中惯用的风险防范手段外，通常还自有一套极为特殊的风险防范机制，主要体现在两个方面：

（一）严格而细致的资信审核与选择机制

虽然在普通商业保险业务实践中保险人也通常会认真审核投保申请人的资格问题，但在保证保险业务经营中，为有效防范义务人可能出现的道德风险，保险人通常更加特别强调承保前的资格审核，而且具体的审核重点也与普通商业保险存在明显区别。一般来说，尽管各保险公司都有其具体的承保指导方针和风险识别标准，但通常都会特别关注投保申请人的品质（character）、能力(capacity)和资本(capital)等基本要素。[3]其中，品质是最为关键的指标，它主要是考察投保申请人过去的经营行为和履约义务情况，主要包括投保申请人是否曾实施或参与过商业欺诈活动，以及是否有过虚假陈述和合同违约记录等关键因素。通常，即使投保申请人的能力和资本要素并不完全符合理想的承保标准，但只要品质良好，保险人仍可能在采取相应的限制性措施的基础上接受投保申请。若投保申请人道德品质存在问题，即使其能力和资本等其他指标都符合基本的承保要求，保险人也会果断地拒绝承保。

（二）严格的违约损失追偿机制

追偿是保证保险区别于普通商业保险的最为显著的特征，也是保险人在实践上有效遏制义务人道德风险的关键手段。在传统商业保险中，投保人以缴纳保险费为条件将预期的风险损失转嫁给保险公司，但在保证保险中，这种风险损失却最终仍将由投保的义务人自身承担。其原因在于，保险人在履行了对权利人的赔偿责任后通常有权再向义务人进行追偿，这是保证保险的一个基本特点。在美国等保证保险制度发展成熟的国家里，法律一般都明确规定，保险人有权取得这种补偿权利是其签发保证保险保单的先决条件。这种权利虽然源自于普通法，但是已被成文法和合同约定固定下来，属于专属权利。[7]保险人的这种特殊追偿权源自保证保险的固有性质，因为保险人在厘定费率时就通常假定可以通过合理的追偿将可能的风险损失有效转移给义务人本身。实际上，除忠诚保证保险以外的绝大多数保证险种在费率厘定时都很少考虑损失预期因素。也正因为保证保险定价通常并非基于严格的精算基础，所以保险人所收取的保险费甚至被认为是因为向义务人提供信用支持和保证而收取的“服务费”。[4]

为增强追偿机制的有效性，在美国合同保证保险业务实践中还普遍使用全面补偿协议（general indemnity agreement，简称GIA）对保险人的追偿权进行固化和具体化。根据GIA协议，除投保的企业本身外，企业的所有者个人及其配偶都通常被要求承担相应的赔偿责任。在对投保申请人的履约行为存在疑虑的情况下，保险人甚至还可以要求与义务人关系密切且愿意为义务人的违约行为承担连带赔偿责任的其他当事人也在GIA协议上签名。如果存在其他当事人在GIA协议上签名的情况，则保险人的追偿对象还可以扩展到所有签名的当事人，可能包括义务人的朋友、亲属及重要的商业伙伴等。[8]由此，不仅可以拓展可供追偿的责任财产范围，还可以充分利用在GIA上签名的其他当事人对义务人的制约“迫使”其认真履约。

相对于其他的风险防范手段而言，理赔后的严格追偿属于典型的事后“惩罚”。保险人通过这种特殊的惩罚方式，将义务人违约的损失后果严格移转给其自身，有效遏制其可能出现的任何主观违约企图，从而更全面地巩固义务人的信用承诺。

五、结论、意见和建议

综上所述，保证保险是一类非常特殊的保险形式，而现行保险法在制定之初显然没有充分考虑到保证保险的特殊性，所以，尽管最大诚信是保险经营的首要原则，但这一原则的具体规定在保证保险业务实践中不能简单照搬,不能因投保的义务人违背最大诚信原则而主张免除对权利人的赔偿责任，否则不仅损害法律适用的严谨性，权利人的正当合同权益也无法得到充分保障。为充分保护权利人利益并有效控制因此而诱发的义务人道德风险，基于保证保险的特殊性质和基本宗旨，借鉴国外成熟的保证保险制度经验，笔者特提出以下意见和建议。

（一）尽快完善相关法律法规和政策规范

当前我国有关保证保险的立法工作还非常滞后，现行保险法对保证保险制度来说几乎还是一片空白，且保监会等相关职能部门也没有出台较为具体的、具有良好可操作性的政策规范，这实际上也正是近年来有关保证保险业务纠纷案件争议不断的深层制度根源。所以，当前有必要对现行《保险法》等相关法律、法规和政策规范进行修正和完善，将保证保险中有关最大诚信问题的特殊处理规则等尽快以法律、法规或政策的形式明确下来：一方面需要明确规定保险人不应因投保的义务人违背最大诚信原则而肆意主张免除对权利人的赔偿责任，以充分保护权利人的合同利益。另一方面，考虑到权利人通常具有一定的履行如实告知和保证等规定义务的客观条件，而且权利人故意隐瞒和欺骗等非诚信行为对于保险公司也极为不利，所以还有必要明确规定权利人必须遵守最大诚信原则。实际上，权利人未遵守约定义务也正是国外保证保险公司撤销保险合同的主要依据之一。[5]规定权利人遵守最大诚信原则既符合权利与义务“对等”的基本原则，也有助于遏制我国保证保险业务实践中较为常见的诸如权利人故意不履行如实告知和保证义务、肆意纵容甚至与投保人合谋骗保等严重坑害保险公司利益的行为，切实维护保险公司的合法权益。

（二）构建和完善严格的资信审核与违约追偿机制

借鉴国外保证保险制度的长期经验，为有效确保义务人严格恪守信用承诺，保险人除了采取普通商业保险经营中的一些常规性风险防范手段外，还必须构建完善的资信审核机制，强化对义务人的资信审查，包括其客观上的履约条件和主观道德品质等诸多方面，必要时可寻求外部技术支援，以合理评估投保申请人的资信水平。

此外，为了从根本上迫使义务人放弃任何主观违约企图，还有必要实施严格的追偿机制，将义务人违约的经济后果有效转移给义务人自身承担。实际上，虽然现行《保险法》尚无明确的相关规定，但最高人民法院早在2003年颁布的《关于审理保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）》中就已明确规定：“投保人违反约定给权利人造成的损失，由保险人按照保证保险合同予以赔偿。保险人承担保险责任后，有权依照合同向投保人追偿”。[9]依据该项文件精神，我国保险人在向权利人进行保险赔偿后显然有权再向投保的义务人追回代偿损失。

在实践中需要特别注意的是，保险人设定和实施直接针对义务人的追偿机制，必须做好广泛的解释和宣传工作，不但应向义务人详细解释保证保险有别于普通商业保险制度的基本特征及经营要求，表明设定追偿机制的理论及现实依据，更为重要的是，还必须让义务人深刻领悟保证保险机制对义务人的重要意义。否则，势必因追偿机制的存在而遭遇义务人的全面抵制。事实上，一方面，保证保险的本质功能主要在于有效提升义务人的交易信用，这在激烈的市场竞争中对于增强义务人的市场竞争力具有极为重要的现实意义。另一方面，只要义务人严格恪守其信用承诺，认真履行其合同义务，保险人也无须启动追偿机制，这对义务人、保险人和权利人等各方参与主体来说都是一个理想结果。

[1]施卫忠，王静.保证保险与保险——《保险法》与《担保法》的交错[J].南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学），2008，（3）：47-54.

[2]Jeffrey S Russell.Surety Bonds for Construction Contracts[M].ASCE Press，2000:26.

[3]Surety,Surety&Fidelity Association of America[EB/OL]. http://www.surety.org/c- ontent.cfm?lid= 70&catid=2.[2009-08-15].

[4]任自力.保证保险法律属性再思考[J].保险研究，2013，（7）：78-85.

[5]何绍慰.论专业化保证保险费率机构的构建[J].上海金融，2009，（5）：24-27.

[6]何绍慰.中国保证保险制度研究[M].北京：社会科学文献出版社，2010：222.

[7]陈百灵.保证保险合同研究[D].北京：对外经贸大学，2005：59.

[8]Edward C Lunt.Surety Rate-Making[G/OL]. Casualty Actuarial Society(CAS)，http://www.casact.org/ pubs/proceed/proceed38/38016.pdf.[2011-07-10].

[9]关于审理保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）[G].中华人民共和国最高人民法院，2003-12-08.

（责任编辑：王淑云）

1003-4625（2014）09-0093-04

F840.4

A

2014-07-24

本文是作者主持的国家社会科学基金一般项目“工程质量安全视角下我国工程合同保证保险制度的发展创新研究”(12BJY164)、国家社会科学基金青年项目“产品质量保证保险机制在我国产品质量安全管理中的应用研究”（09CJY090）、河南省高校科技创新人才支持计划（临15）及河南省高校青年骨干教师支持计划（2012GGJS-038）的阶段性成果。

何绍慰（1974-），男，四川德阳人，博士，副教授，研究方向：保证保险制度理论与实践。