犯罪构成与刑事政策关系论

王晓辉

对犯罪构成与刑事政策关系的探讨决不是毫无意义的纯粹论理空谈，而是因为“只有允许刑事政策的价值选择进入刑法体系中去，该价值选择的法律基础、明确性和可预见性、与体系之间的和谐、对细节的影响，才不会倒退到肇始于李斯特的形式—实证主义体系的结论那里”。①[德]克劳斯•罗可辛：《刑事政策与刑法体系》第二版，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第15页。所以，对两者关系的研究具有重大的理论价值及现实意义。

一、犯罪构成之刑事政策蕴涵

作为现代刑法的基石，犯罪构成理论的缘起、建构及其嬗变对于刑事法理论内核的生成、科学刑法体系的构筑势必产生重大且深刻的影响。刑法领域的诸多学术纷争也都难离其理论张力的渗透与涵摄。考辨现时三大主流犯罪论体系，可知其理论的弹性、开放性各有不同。依次来看，中俄平面四要件体系最保守，欧陆阶层体系次之，英美双层次体系最具弹性。犯罪论体系的自洽性特征可能会阻碍其对外界新生刑事理论及司法实务之规范化的吸纳与补足。在当前刑法理论架构中，这实际上表现为犯罪构成与刑事政策的互动关系。

如何理解和界定刑事政策概念，曲新久教授在其《刑事政策的权力分析》一书中，列举出的刑事政策定义达18种之多,而且未必穷尽。刑事政策概念的厘定实质上是刑事政策观念问题。刑事政策定义上的分歧，反映了不同的刑事政策观念之间的分歧和碰撞。②王牧、赵宝成：《刑事政策应当是什么?——刑事政策概念解析》，《中国刑事法杂志》2006年第2期。法国学者米海依尔•戴尔玛斯-马蒂认为，刑事政策是政治国家和市民社会整体有组织地反犯罪斗争的战略、方针、策略、方法以及行动的艺术、谋略和智慧的系统整体，是刑法的辅助知识。①[法]米海依尔•戴尔玛斯-马蒂：《刑事政策的主要体系》，卢建平译，法律出版社2000年版，第1页。梁根林教授认为，对于刑事政策的理解主要有狭义与广义之分。狭义的概念源自费尔巴哈，他把刑事政策界定为国家运用刑法及其所规定的刑罚和类似的措施，有效地组织反犯罪斗争的法律政策。广义的理解则以法国为代表，其把刑事政策理解为社会整体用来组织对犯罪的反应的各种方法的总和。②梁根林：《现代法治语境中的刑事政策》，《国家检察官学院学报》2008年第4期。储槐植教授认为，众多刑事政策定义的一个共识或最大公约数是“有效地与犯罪作斗争”。笔者认为，当前惩罚犯罪、预防犯罪的措施主要是刑事制裁，而刑法内蕴的突破罪刑法定阈限的扩张冲动，对人权的保障带来了不可预知的风险。刑事政策之于刑法，就是用刑事政策见证、评估与匡正反犯罪手段的有效性、合理性、正当性，以此构建遏阻犯罪的法律体系，规制刑事司法进程。因此，狭义刑事政策概念更为妥帖。

在中国传统刑法理论中，作为刑法教义学核心的犯罪构成理论与刑事政策之间的关系基本是并列的，两者的交集很少。但随着现代风险刑法思潮的兴起及刑事一体化思想的提出，刑法教义学与刑事政策学的相关制度理论及范畴呈现出日益融合的趋势，犯罪构成理论与刑事政策的关系也就面临如何厘清的问题。具体说来，两者关系的界定因所采纳的犯罪论体系及研究视角的不同而迥异其趣。在中国平面四要件犯罪论体系中，从立法角度视之，其平面性的平铺直叙式的犯罪构成诸要素能够表征刑事政策蕴涵的要件及要素有：（1）犯罪客体的选定及权衡。其主要依据是社会危害性的大小、某一特定时期社会犯罪情势的发展变化、中国传统文化视野下的对某种社会利益或习俗的特别关注等。（2）关于犯罪主体的特别规定。这主要是基于刑罚目的的实现，和谐社会家庭关系的客观需要，对特殊犯罪主体如老年人、未成年人、怀孕妇女及多次犯罪的人所采取的的特别处遇措施及对其行为定性（罪与非罪、最轻或罪重）的特殊规定。（3）犯罪行为方式及定罪模式的选择。其表现为强化对某类或某种犯罪的遏阻或打击，对于其成罪模式及犯罪形态的选择。如为强化对人民群众身体健康的保护，将生产、销售假药罪由危险犯修改为行为犯，这样就降低了追诉门槛，前移了刑事手段介入相关违法行为的时间点。（4）行为人罪过类型的不同要求。其主要表现为通过对特定犯罪罪过形式的选择性规定，提升或降低公诉机关对其罪过形态的证明难度，藉此实现对特定犯罪的特别预防或一般预防，如对于巨额财产来源不明罪罪过内容的限定及其诉讼证明责任的分配。

从司法角度视之，鉴于中国的犯罪构成理论固有的自洽性、封闭性特征，其与外界的相关制度、理论、范畴的联系通道十分有限，也就是说，此时没有或极少存有超法规的犯罪构成要件或要素的生存空间。中国传统犯罪构成理论的相对稳定性、刚性特征决定了其对于现时体现刑事政策蕴涵的社会犯罪情势的重大变化、预防或遏阻突发重大犯罪事件等不能及时加以因应，再囿于作为现代刑法基石的罪刑法定原则的制约，就造成了外部犯罪态势的鲜活性与犯罪构成体系的僵硬化之间的困境与矛盾，“李斯特鸿沟”随此而生。

在阶层犯罪论体系中，从立法（法理）角度视之，其以法益侵害的比较与衡量作为构成要件的设定依据，创制、重构、完善了法定违法性阻却事由、责任阻却事由、客观处罚条件、归责可能性及违法性认识错误理论、社会相当性等刑法理论、制度及范畴，这当然全部或部分地隐含了刑事政策功利主义的典型考量。上述表征刑事政策蕴涵的要素，其实与中国刑法语境下犯罪构成要素的类型大致相同，只不过其所处的阶层及其具体内涵不同罢了。然而，从刑事司法视角考辨犯罪构成与刑事政策的关系，鉴于阶层犯罪论体系的开放性构成要件及超法规的违法、责任阻却事由的宽容性特征，对于司法实务中发生的疑难案件，在阶层性犯罪论体系视域下更能揭示犯罪构成与刑事政策之间的本质联系。如，对发生于特殊时期、特定时段、特定地域、特定情势下的“难办案件”来说，反映特别社情民意的所谓“民意”甚或“公意”，在彼时刑事政策的羽翼之下，如何更好地贯彻罪刑法定原则、坚守犯罪构成的体系统一性，就成了审视犯罪构成与刑事政策关系的一面明镜。

二、犯罪构成与刑事政策之契合：预防必要性

一般而言，将刑事政策学与刑法教义学的研究相分离的做法源于李斯特，刑事政策与刑法之间的紧张关系缘于李斯特对两者不同的学术定位。一方面，李斯特对刑事政策与刑法的基本区分以及其所提出的两者对峙或者说“李斯特鸿沟”的思想，对后世刑法理论与刑事政策关系的研究产生了深远影响，实际上，他将体现整体社会意义之目的的、与犯罪作斗争的方法，按照他的话说，也就是刑法的社会任务，归于刑事政策。另一方面，李斯特认为，按照刑法的司法意义，法治国—自由的机能，亦即法律的平等适用和保障个体自由免受“利维坦”的干涉的机能，则应归于刑法。①[德]克劳斯•罗可辛：《刑事政策与刑法体系》第二版，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第4页。实际上，“李斯特鸿沟”的存在不能完全怪罪于李斯特，追根溯源，上述两者研究的分离与19世纪以后法律理论中占据支配地位的实证主义思潮相关。因为实证主义强调规范体系本身构成的逻辑自洽系统，拒绝考虑任何外在的社会或政治因素。②劳东燕：《罪刑规范的刑事政策分析——一个规范刑法学意义上的解读》，《中国法学》2011年第1期。

消融犯罪构成与刑事政策理论坚冰且兼容并济两者法理蕴涵的集大成者是德国刑法学者克劳斯•罗可辛教授，其推崇的目的理性犯罪论体系也被称为目的论与刑事政策的机能主义犯罪论。德国刑法学者罗克辛就犯罪论体系问题谈到“建立这个刑法体系的主导性目的设定，只能是刑事政策性的。刑事可罚性的条件自然必须是以刑法的目的为导向的”③[德]克劳斯•罗克辛：《德国刑法学总论》第1卷，王世洲译，法律出版社2005年版，第133页。。在罗可辛教授的犯罪论体系中，罪责不能单独构成刑罚，最多只是构成刑罚的必要条件，但不是足够的条件。罪责只不过是决定刑法上的可责性的因素之一。除此之外，还要考虑预防性的处罚必要性，以此使得罪责和预防性的处罚必要性彼此制约。罗克辛这样做的目的，在于将作为犯罪标准的犯罪要素与刑事政策的价值评价联系在一起，以此建立一个符合目的论的体系。对于罪责来说，这样的体系以刑罚目的为主旨。他试图在构建犯罪论的时候,实现刑事政策与刑法的体系上的统一。④[德]阿恩特•辛恩：《德国犯罪理论的发展及现状》，徐久生译，《国家检察官学院学报》2009年第1期。

台湾地区学者许玉秀教授也谈到，在目的理性体系提出之前的体系构思，主要将应罚性作为架构犯罪体系的指导原则，而需罚性则属于刑罚论的基本准则，亦即应罚性决定犯罪成立与否，需罚性决定处罚与否。罗可辛教授将应罚性与需罚性皆作为犯罪阶层体系的架构准则，基于刑事政策上的考量而阻却罪责或减免刑罚，皆属于需罚性的问题。⑤许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第146页。“区分犯罪论和刑罚论，等于区分做错事和责备，也就是区分应罚性和需罚性，符合自然的理性逻辑，但是划分犯罪论和刑罚论的界限不见得就是要划在罪责下面。不仅如此，根本就不应该划在罪责下面，而应该划在不法的下面、罪责的上面。换句话说，罪责不是属于犯罪论而是属于刑罚论,不属于应罚性的决定要素，而是需罚性的决定要素”。⑥许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第113-114页。中国有学者认为“正由于须对‘保安处分的犯罪’和‘刑罚处罚的犯罪’作仔细甄别这一点，故德国犯罪成立体系中大量夹杂着刑事政策的内容：将行为的客观生成机制、行为的责任形成机制、犯罪之特殊预防与一般预防等与成罪基本条件并无直接关联的属于跨学科、跨体系的问题，统统纳入体系诸层面进行考察”⑦冯亚东、邓君韬：《德国犯罪论体系对中国的启示》，《国家检察官学院学报》2009年第1期。。

从上述关于犯罪构成与刑事政策之契合点的论证中可以看出，罗可辛教授追求的是将刑事政策的合目的性考量融入犯罪构成体系的构成要素或要件之中，其所强调的行为人罪责中的预防必要性要素本来在其犯罪论体系架构中是作为犯罪构成的一部分为案件定性（定罪）服务的，但其又将预防必要性作为需罚性的表征要素之一来反衬刑事政策切合时势的法理内涵。预防必要性，从其词义及法理蕴涵观之，其并非犯罪行为的社会危害性或法益侵害性的直接征表。其主要涵括两方面内容，即行为人的人身危险性及基于彼时社会情势、政治博弈、经济计算、文化意蕴等行为人自身之外的诸因素。然而，随着预防必要性的规范属性的植入及强化，其功利属性并没有因此被压缩甚或放弃，只是在不同法治阶段，面对不同犯罪态势，刑事法治资源的分配在侧重比例上会有所调整，但其所捍卫的自由与秩序的法治理念及价值却不会因之偏废。这样就把刑法体系（狭义）的自给自足性、逻辑自洽性、相对封闭性特征与刑事政策的相对开放性、弹性特征、反应性的理论特性融洽地整合起来，实现了刑法体系与刑事政策的动态信息交流与逻辑置换。

以往对于犯罪构成与刑事政策关系的探讨，大多限于逻辑自洽性的追求而疏于功能自主性的考量。而犯罪构成与刑事政策论理的契合点即预防必要性，则将两者内蕴的法实用性机能作了清晰的展现。事实上，预防必要性具有主客观两方面的属性。在犯罪构成体系中，罗可辛教授把预防必要性置于有责性阶层中，这时，他是把预防必要性作为反映主观人身危险性的征表要素对待的。而在刑事政策中，立法者与司法者更多地是基于社会防卫理念且以法益侵害性为基础，把客观社会危害性作为划定犯罪圈与认定犯罪的指导观念。因此，犯罪构成与刑事政策关系论实际上也就是形式理性与实质理性、规范性与功利性、体系建构与机能权衡的关系论。

三、预防必要性之整合：刑事一体化的归结

经过龙勃罗梭、菲利、加罗法洛三位实证学派学者的持续努力，实证学派的研究方法在催生了犯罪学这一学科的同时，也促成了刑事政策学的诞生。但随着刑事科学的不断发展，（狭义）刑法学、刑事政策学、犯罪学三者之间出现了逐渐融合的趋势，甚至在刑法学内部，犯罪论与刑罚论也渐呈相互渗透乃至吸纳之势，也就出现了在刑事立法方面的“以刑制罪”等现象。“克服专业的片面性，实现各部分的有机统一”，是李斯特所追求的目标，他将之称为“整体刑法学”①[德]汉斯•海因里希••••耶塞克、托马斯•魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第53页。，以此建立涵括刑事诉讼法学、刑事政策学、犯罪学、刑罚学、行刑学等在内的一体化的大刑事法学架构，“全体刑法学观念的确立，使刑法学这门学科得以充实与膨胀，从而促进了刑法理论的发展”②陈兴良：《刑事法评论》第2卷，中国政法大学出版社1998年版，主编絮语。。

在中国，刑事诸学科的发展从来没有在一个知识整合和方法整合的框架内实现。③皮艺军：《知识契合与学科整合——以刑事学科一体化为视角的犯罪学解释》，《河南公安高等专科学校学报》2008年第6期。在追寻一体化的过程中，我国学者甘雨沛教授早在1984年就主张“成立一个具有立法论、适用解释论、行刑论、刑事政策论以及保安处分法的全面规制的‘全体刑法学’”④甘雨沛、何鹏：《外国刑法学（上）》，北京大学出版社1984版，前言。。1998年，甘雨沛先生再次呼吁建立一个“熔刑事立法论、适用解释论、行刑与保安处分论以及刑事政策论等为一炉的全体刑法学”⑤“北京大学刑事法学要论”编写组：《刑事法学要论——跨世纪的回顾与前瞻》，法律出版社1998年版，甘雨沛序。。而储槐植教授则在此基础上，更为个性化和创造性地提出了“刑事一体化”的主张。储槐植教授首先对刑事一体化的目的进行了界定，即实现刑法的最佳效益，且认为刑事一体化的基本点是刑法和刑法运行处于内外协调状态才能实现最佳社会效益。作为刑事科学研究的观念，刑事一体化旨在论述建造一种结构合理与机制顺畅的实践刑法形态。作为刑事科学研究方法，“刑事一体化”强调“化”，即深度融合。刑法学应当与相关刑事学科（如犯罪学、刑事诉讼法学、监狱学、刑罚执行法学、刑事政策学等）知识相结合，疏通学科隔阂，关注学术边缘（非典型）现象，推动刑法学向纵深开拓。⑥储槐植：《再说刑事一体化》，《法学》2004年第3期。刑事一体化正是基于当前我国刑法远未能取得最佳效益、远未能取得刑法和刑法运行内外部协调而提出的，而产生这种不理想状态的症结之一便在于全部刑事学科领域科学化的进程缓慢、内部结构不协调，以及研究方法、研究观念等的运用、完善、构建的缺陷所致。①皮艺军：《刑事学科一体化的科学建构——兼论犯罪学的学科地位》，《中国犯罪学研究会第十四届学术研讨会论文集》下册，第707-708页。因而，从总体上看，刑事一体化从最初作为一种刑事政策思想提出，到后来越来越成为一种刑事化研究方法获得了广泛认可。②陈兴良《老而弥新：储槐植教授学术印象——〈刑事一体化论要〉读后感》，《昆明理工大学学报（法学版）》2008年第5期。

以刑事一体化的视角考察犯罪构成与刑事政策的关系，可以想见，作为刑法机能的两大基础价值—人权保障与社会防卫，罪刑法定阈限中的犯罪构成体系的相对封闭性、规范性特征最大限度地体现了刑法的谦抑性及最后保障法的性质，可以毫不夸张地说，其是拱卫公民自由的最重要的刑法理论制度。而对于刑事政策的生成、运行、评估来说，其随社会情势因时、因地而变的动态特性、相对开放性特征更多地体现了其社会防卫的学术使命。犯罪构成体系的学术旨趣相对更多地关注个人自由、人权的维护，即可罚性或称应罚性，而刑事政策的学术趋向更多地关注社会整体的福祉及永续发展，即需罚性或称刑罚之目的合理性。犯罪构成体系与刑事政策的切合点或称“最大公约数”预防必要性，其逻辑结构及学术内核表现为行为人之人身危险性与社会功利性。提到行为人之人身危险性，就牵涉到刑罚目的的特殊预防；提到社会功利性，就与刑罚目的之一般预防息息相关。而刑罚的目的合理性是刑事政策学所孜孜以求的目标之一，此时，对于犯罪构成体系与刑事政策关系的探讨就牵涉到犯罪论、刑罚论、刑事政策学的多方面内容，而预防必要性正是连接三者的学术中介要素。在中国刑法语境中，这方面的学术融合趋势体现的并不是那么鲜明、易感、规范，但从德国流播甚广的目的理性犯罪论体系或称目的性与刑事政策的犯罪论体系看来，其答责性中的刑事政策因素就是预防必要性，这样就将预防要素通过答责性概念纳入到了犯罪论体系中。③李文健：《罪责概念之研究——非难的实质基础》，台湾三容股份有限公司1998年版，第232页。

几乎所有的犯罪论体系都是要素体系，这意味着它们将犯罪行为及其附随情形转换、拆分为多个个别的要素（客观的、主观的、规范性的、描述性的等），将其归类分置于不同的阶层及特定范畴之中，这样就形成了犯罪的法定图像。对于因之形成的犯罪类型，“一开始就应以刑事政策的视角加以观察、加以展开、加以体系化”④[德]克劳斯•罗可辛：《刑事政策与刑法体系》第二版，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第20页。。从此论断出发，对犯罪构成体系与刑事政策的关系的探讨，需经由预防必要性的学术桥梁，来完成刑法教义学与刑罚论、刑事政策学的对接。让刑事政策侵入刑法教义学的法学场域，并不会导致体系性思维的相对化甚至放弃，反而能使得法律领域的只以规范方式体现的内部关联，得到更为清晰的呈现。⑤[德]克劳斯•罗可辛：《刑事政策与刑法体系》第二版，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第50页。这实际上就是刑事一体化思想的当然反映与必然归结，因此，必须秉持刑事科学的体系化理念来对犯罪构成体系与刑事政策的关系进行法理检视，也唯有此，才能更深刻地把握两者之间的互融互渗的多元辩证关系，最大限度地消解人权保障与社会防卫之间的紧张关系，并最终确保刑罚目的的顺利实现。

四、余论：预防必要性之体系思维与问题意识

预防必要性理论前承犯罪构成理论之体系性思考的方法论基础，后启刑事政策的功利性问题考量。其学术中介的理论定位及其丰盈的学术品性意味着犯罪构成体系应当是一个开放的、合理兼顾体系性思考与问题指向性思考的犯罪构成体系，同时也应是目的论的、机能性的、刑事政策内蕴的犯罪论体系。然而对于犯罪构成与刑事政策关系的研究，出现了一种重体系内在逻辑的自洽而忽视问题解决的趋向，这种偏颇与失衡将是未来我国犯罪构成理论发展必须加以重视的问题。