生活世界中的刑法：日常俗语给出的刑法启示

杨宏云 马荣春

生活世界的概念为胡塞尔所首创，而哈贝马斯则通过对胡塞尔的生活世界概念的借鉴和摈弃，将之作为沟通过程的相关概念引入自己的理论体系中。在哈贝马斯看来，生活世界是人们在日常生活中进行相互交往的舞台，它给人们提供了一个背景知识，在这个背景知识下，人们能够相互理解、达成共识，从而生活世界是行为主体进行协商、形成互动、维护社会规范的“信念储蓄库”。总之，生活世界“赋予我们共同生活、共同经历、共同言说和共同行动所依赖的知识”①。在生活世界中，我们之所以能够相互理解、相互协商，以达成共识和共同行动，是因为生活世界存在着社会生活规律。那么，当我们将生活世界视为社会生活规律异彩纷呈的大舞台，而法律又本应是社会生活规律的规范性记载与反映，则生活世界便在“发源地”的意义上构成了法律生长和成熟的摇篮，因此我们可将法律说成是生活世界中的法律。生活世界中的法律包含着生活世界中的刑法。生活世界中的刑法这一概念表达了这样一种意涵：生活世界中存在着刑法，特别是其基本原则所对应的客观规律。而从生活世界中的刑法这一概念的意涵出发，我们就能够更加深入和真切地悟会刑法的真谛与精神。但是，经由怎样的途径或打开怎样的窗口，才能使得我们步入或透视生活世界中的刑法呢？那就是常被我们挂在嘴边的俗语。

“不知者不怪”的刑法启示

罪刑法定原则在其确立之初便以保障人权为要旨，但其何以能够保障人权呢？罪刑法定原则的基本内涵是，什么行为是犯罪和对犯罪处以何种刑罚，皆由法律明文规定。当法律即刑法对什么行为是犯罪和对犯罪处以何种刑罚予以明文规定的时候，公民便在趋利避害的本能之中去实施被许可的言行而回避被禁止的言行，即在其生活中能够知道有所“趋”和有所“避”，亦即其能够知道如何安排自己的生活内容。那么，在被许可的言行领域即在其“可趋”的领域，公民享有完全的自由，而此自由正是罪刑法定原则所“划拨”出来的言行自由与生活自由。这样，如若公民知道某种行为已被明文规定为犯罪且要处以何种刑罚，但其仍然实施此种行为即犯罪，则对其定罪量刑便不失道义上的正当性，而此时我们便可说“知者可怪”。对于这里的“知者可怪”，我们可用黑格尔的论断来作两面理解：在正面，犯罪人本是理性人，而选择犯罪是犯罪人的理性体现即意志自由的体现，故处罚犯罪人便是认可或肯定犯罪人的理性或意志自由，甚至是将犯罪人想要的东西给予犯罪人。于是，刑罚的惩罚不再是与犯罪人过不去，而是“尊重”之。在反面，法律所体现的是一种所谓“定在”即“普遍意志”与“绝对命令”，故犯罪即违反“普遍意志”与“绝对命令”便要招致相应后果，而刑罚也是体现“普遍意志”与“绝对命令”的，故对犯罪当然要处以刑罚。②无论是选择犯罪，还是故意违反“普遍意志”与“绝对命令”，都说明犯罪人“知晓”相关规范。“知者可怪”的两面理解一同构成了“知者可怪”对罪刑法定原则的正面说明。于是，“不知者不怪”便从反面给予罪刑法定原则以支撑或说明。

又正如我们所知，刑法的生效包括两种方式：一是自然生效，二是颁布后经过一段时间才生效。第二种情形的生效是刑法的一种“常态”生效。其实，刑法规范在颁布后经过一段时间才生效，也可用“不知者不怪”来作反面支撑或说明，因为对具体行为的法律责任特别是刑事责任而言，“知者可怪”才是符合道义的生活“常态”，而之所以在颁布后经过一段时间才生效，就是出于让公民有一个“知法”的过程，从而做好“守法”的准备。

无论是罪刑法定原则还是刑法的生效方式，“不知者不怪”都能够对之作出一种“朴素”而有力的说明。但“不知者不怪”确有一种暗含，即刑法规范要符合刑法的预测可能性原理。具言之，要想公民遵守刑法，就必须先让公民“知晓”刑法，包括刑法规范内容本身以及违反之所将招致的后果，而不能让公民对刑法规范懵懵懂懂或云里雾里，亦即只有“知”刑法，才能“守”刑法。那么，我们不得不又牵扯出普法教育问题。普法教育的宗旨是使公民知法、守法，公民“知”刑法、“守”刑法是其主要内容。客观地说，在我国公民知法、守法状况较差。而在此较差的知法、守法状况中，更为甚者是知刑法、守刑法的状况较差。对于杀害、伤害、强奸、偷盗等刑法理论上称之为“伦理犯”的那些行为，一般达到刑事责任年龄之人皆知其为违法犯罪；对于包庇、窝藏、伪证、销赃等行为，则有相当一部分达到刑事责任年龄之人不知其为违法犯罪，或至少不明知其为违法犯罪；对于滥伐林木、非法捕捞水产品、违法开采矿藏、非法集资等被刑法理论上称之为“法定犯”的那些行为，达到刑事责任年龄却不知其为违法犯罪或至少不明知其为违法犯罪的人则占有较第二种情形更大的比例。虽然对此尚无实证数据，但此“宏观考察”基本上对应着一种法制意识状况或法制意识事实。司法实例告诉我们，许多年龄在18岁左右的在校青少年居然认为，在聚众斗殴中只是跟着起哄和助威乃至提供工具算不了什么。知刑法不一定守刑法，但不知刑法则触犯刑法的可能性更大。因此，社会要想减少或相对减少触犯刑法的现象，则应当把公民“知”刑法作为一项要务。而“知”刑法就是要让公民对刑事违法行为即犯罪有一种预测心理，从而强化其刑事规范禁忌意识，最终在趋利避害的本能中抑制犯罪意念，甚或在犯罪的深涯边缘迷途知返或悬崖勒马。

由此观之，我们的普法宣教包括刑法宣教还不够持久、全面和深入。让刑法宣教持久、全面和深入，遵守刑法才有全面、持久和深入的可能。需要强调的是，对诸如故意杀人、强奸、抢劫等所谓自然犯或伦理犯的犯罪立法，民众通常是“知晓”即具有预测可能性的，而对法定犯的犯罪立法则未必如此，因为法定犯是以违反某部行政法律法规为前提，且通常要求具备一定的情节或结果。因此，刑法宣教应特别注意围绕法定犯而展开。那么，当法定犯的犯罪立法得到了全面、持久和深入的宣教，则民众对法定犯的犯罪立法也就会逐渐地形成或获得相应的预测可能，因为此时民众对此类犯罪的立法已经具有了“常识”即有所“知晓”，于是预防法定犯所对应的犯罪也就有了心理学上的认知可能即“知晓可能”，而这种可能意味着“预防可能”。由此看来，对在校学生而言，至少在初中阶段就应开设至少包含诸如故意杀人罪、强奸罪等自然犯或伦理犯内容的法律常识课程。所谓“先做人后做学问”，对学生而言，“先做人”包含着“先做不犯罪的人”，而要“先做不犯罪的人”，就得先知晓犯罪的基本法律规定即“先做知晓(最基本)法律的人”。这也是所谓“素质教育”极其重要的组成部分。而对其他社会民众，则应“因地制宜”和“因人制宜”地开展带有特定内容的法制宣教，如在林区进行滥伐林木罪、盗伐林木罪的犯罪宣教，在矿产资源丰富的地区进行非法开采矿产资源罪的犯罪宣教等。我国频繁出台刑法修正案的事实已经说明，在社会转型和快速发展乃至加速发展、“风险发展”时期，立法包括刑事立法会显得“突如其来”地干预我们的生活。正因如此，普及法律知识的法制宣教特别是刑法宣教应采用多种方式予以跟进，因为在公民还不具有预测可能性即“知晓可能”的背景之下，法律干预特别是刑法干预，总是先存在人权保障问题，后存在秩序维持问题，而这总是要先受到“不知者不怪”的社会诘责。

“种瓜得瓜、种豆得豆”的刑法启示

如果以“种瓜得瓜、种豆得豆”作观照，则罪刑关系的相关属性将一下子被我们所捕获并获得一种快速的理解，而这里所说的相关属性包括罪刑关系的因果性和对应性。瓜种最终结获的是瓜，豆种最终结获的是豆，那么，瓜种与瓜的关系和豆种与豆的关系便类似于原因与结果的关系，因为原因之所以能够导致结果而成其为原因，乃是原因里蕴含着或潜藏着结果的胚胎或基因。于是，在“种瓜得瓜、种豆得豆”的对照下，罪刑关系的因果性便更加了然。“种瓜得瓜、种豆得豆”还直观地表明事物的对应性。若联系罪刑关系，则此对应性也十分了然，因为“种瓜”和“种豆”相当于“犯罪”，而“得瓜”和“得豆”便相当于“刑罚”。正是由于因果性和对应性的存在，罪刑关系才得以凝结成一种刑法关系。由于因果性和对应性不仅强调关系本身的存在，即不仅给予关系本身以“质”的规定性，而且指明关系的规模，即给予关系以“量”的规定性，故在“种瓜得瓜、种豆得豆”对照下的罪刑关系便自然地显现出一种状态，即我们通常所说的罪刑均衡或罪刑相称。

当“种瓜得瓜、种豆得豆”完全实现在“不误农时”之中，我们可以对照着来理解“就地正法”，从而进一步把握罪刑均衡原则。其实，从康德的“等量报应”和黑格尔的“等价报应”中，我们都可引申出罪刑均衡原则，罪刑均衡原则本来就体现着刑法报应观念。在刑法报应观中，犯罪是对权益这种“定在”的“否定”，而刑罚则是一种“否定之否定”，故罪刑关系在一种报应状态中实现了最终的肯定。而为了使得这种报应或肯定达到“圆满”，则在报应状态中的罪刑关系必须采取罪刑均衡的性状。前述理解逻辑顺畅，但“就地正法”浅显直观地告诉我们：犯罪使得正当存在歪斜了，而惩罚犯罪只不过是将犯罪使之歪斜的正当存在予以“扶正”而已，这是内在；犯罪使得刑法规范歪斜了，而惩罚犯罪只不过是将犯罪使之歪斜的刑法规范予以“扶正”而已，这是外在。那么，“就地正法”蕴含着朴素的“否定之否定”这一辩证法，至于其中的“就地”二字只是强调着“否定之否定”这一事物规律的“毫不犹豫”且“毫不留情”而已。于是，“就地正法”表达着罪刑均衡原则的一种“决绝”，而“种瓜得瓜、种豆得豆”从反面形象地表达着这种“决绝”。

“种瓜得瓜、种豆得豆”使得我们更容易理解刑罚个别化原则。刑罚个别化原则被刑法理论普遍接受为一项刑法司法原则，其实际上是将罪刑均衡原则具体化的一个原则。罪刑关系在刑法立法阶段具有一般性，而在刑法司法阶段则具有个别性③，而所谓刑罚个别化原则正是指向罪刑关系在刑法司法阶段的个别性。由于罪刑均衡原则包含着刑法立法阶段的一般均衡和抽象均衡与刑法司法阶段的个别均衡和具体均衡，故刑罚个别化是刑法司法阶段的个别罪刑均衡和具体罪刑均衡的另样表述而已。显然，刑罚个别化原则是罪刑均衡原则的一个派生原则或从属原则。当“种瓜得瓜、种豆得豆”被用来类比制罪配刑的刑法立法活动时，可以明喻罪刑均衡原则；当其被用来类比定罪量刑的个案司法时，也可以明喻刑罚个别化原则。故意犯罪将招致故意犯罪之刑，过失犯罪将招致过失犯罪之刑，主观恶性深将招致主观恶性深之刑，人身危险性重将招致人身危险性重之刑，凡此都是刑罚个别化，凡此都是“种瓜得瓜、种豆得豆”。

从“种瓜得瓜、种豆得豆”中，我们也更容易理解适用刑法人人平等原则。“种瓜得瓜、种豆得豆”有着如下意味：不种瓜就不得瓜，不种豆就不得豆；在不同品种上，种什么瓜就得什么瓜，种什么豆就得什么豆；在同一品种上，如果不精耕细作，则纵使有所收获，那也将是“歪瓜瘪豆”。这个规律适用于任何一个人，而这个规律映现到刑事领域，则是不犯罪不受罚，犯什么罪受什么罚。那么，“种瓜得瓜、种豆得豆”蕴含着“一视同仁”，而此“一视同仁”映现到刑法领域便可投射到适用刑法人人平等原则上来。显然，在前述相关刑法原则上，“种瓜得瓜、种豆得豆”所给出的是一种反面启示。

“种瓜得瓜、种豆得豆”还可被用来领悟刑法奖励制度，这里所说的刑法奖励制度包括自首制度等。无论是自动归案主动交代罪行并愿意接受国家裁判，还是检举揭发他人犯罪，抑或是在服刑期间有悔改表现或立功表现，都相当于已经或正在“种瓜种豆”，那么，司法机关所给予的量刑宽免或服刑减免便相当于“得瓜得豆”。显然，在刑法奖励制度上，“种瓜得瓜、种豆得豆”所给出的是一种正面启示。

“得饶人处且饶人”的刑法启示

正如我们所知，刑法的溯及力是刑法时间效力的重要内容。对于刑法的溯及力，所奉行的原则包括从旧原则、从新原则、从新兼从轻原则和从旧兼从轻原则。从旧兼从轻原则意味着，在新法施行期间处理旧法施行期间所实施的犯罪行为，原则上或首先适用旧法，而如若适用新法对行为人有利则适用新法。原则上或首先适用旧法，是因为当行为人在旧法施行期间实施某种行为时尚无新法。我们说“有法可依”、“有法必依”，那么，在旧法施行期间便“无新法可依”和“无新法必依”，即只存在着“旧法可依”、“旧法必依”，这是刑法的预测可能性原理所能说明的。于是，原则上或首先适用旧法便意味着“新法”饶了行为人。但当适用“新法”对行为人有利时，还是适用“新法”，则意味着“旧法”又饶了行为人。那么，从旧兼从轻原则在“饶人”之中便透现了刑法的人性关怀。

与刑法的适用效力有关的还有时效制度问题，包括追诉时效和行刑时效。在理解和把握刑法的时效制度问题时，“得饶人处且饶人”也有启示作用。刑法的时效制度的基本内容是：如果某个行为未被刑事立案，经过一定时间便不再追诉，或某个行为已被作出服刑判决，但由于出现法定事由而在经过一定时间后便不再予以执行。支撑刑法的时效制度的理论有“证据湮灭说”、“(国家)怠于行使(刑罚权)说”、“社会遗忘说”、“改善推测说”、“刑罚同一说”和“法律和事实调和说”。其中，“改善推测说”强调，犯罪后，犯罪人经过长久时间，其主观恶性必有所改善，故无再加处罚之必要；“刑罚同一说”则强调，犯罪后，犯罪人经过长时间的逃避，时时提心吊胆，这种无形痛苦实际上与所遭受的刑罚痛苦无异。那么，符合一定条件就不再追究了吧。④其实，前述相关理论分别从不同角度为刑法的时效制度提供了合理性支撑，而如果借助“得到人处且饶人”予以展开，则无论是在刑法的追诉时效制度还是在行刑时效制度上，“改善推测说”和“刑罚同一说”或许将产生更好的“共鸣”效果。

当然，“得饶人处且饶人”还启示我们去思忖自首制度等其他具体的刑法问题。按照现行刑法的规定，犯罪后自首的是“可以”从宽而非“必须”从宽，这便意味着在特定个案中，即使行为人自首，也可能得不到从宽处理，如行为人尽管自首了仍被判处死刑立即执行。仍就死刑立即执行而言，同一个案件，行为人自首与未自首是事实性的区别，而这一事实性的区别意味着在自首与未自首两种情况下行为人的人身危险性深浅有别。那么，如果未自首令行为人应受刑罚最多重至死刑立即执行，则自首便应在“水落船低”之中将死刑立即执行至少降至死刑缓期执行。由此在现行立法仍以“可以”措辞之下，我们的司法者应本着“得饶人处且饶人”来把握自首制度的“可以”规定。

“得饶人处且饶人”不仅是对刑法立法的一种人性化要求，而且应是对刑法司法的人性化要求。在刑事司法实践中，犯罪事实存在与否的“疑罪从无”和犯罪轻重上的“疑罪从轻”，体现的也是“得饶人处且饶人”，而“举重以明轻”所体现的同样是“得饶人处且饶人”。

刑法制度的“得饶人处且饶人”是刑法宽容性的体现。刑法的宽容性指的是刑法介入人类行为领域时应具有尊重、保护、扩大公民自由、权利的同情心、自觉性和责任心，而刑法宽容性最本质的价值内涵在于刑法要有人道性，即其制定和适用要尽可能与人性相符合。⑤进而，刑事法治的“得饶人处且饶人”是整个社会宽容性的最有力体现，因为一个社会是否宽容往往决定其法律制度是否宽容，而法律宽容又以刑法宽容最为要当，毕竟刑法是否宽容直接决定着自由和生死的予夺。⑥反过来，刑法宽容是对社会宽容的确认和维护。⑦在我们看来，“得饶人处且饶人”意味着“且饶人处即饶己”。那么，一种制度乃至政体的“得饶人处且饶人”将为自身赢得信誉和空间，从而容易有效且长久，而当饶恕性就是容忍性或宽容性，则正如有学者在考察西南联大的精神时所指出，大家常称联大是“民主堡垒”或“自由堡垒”，而容忍主义或宽容精神是这个“堡垒”的“中心精神”，因为如果没有宽容精神，则少数不肯服从多数，多数不肯尊重少数，那就只有党争和暴政。⑧

高科技给当下社会所带来的风险多元已经使得“容许的危险理论”越来显示出合理性，那么，整个法治特别是刑事法治更应以“得饶人处且饶人”来袒露其应有的胸怀。老子说：“我无为而民自化，我好静而民自正，我无事而民自富，我无欲而民自朴。”⑨“得饶人处且饶人”的法治特别是刑事法治不可能是纯粹的“无为之治”，但它可以或应该是“少为之治”，即一定程度上的“无为之治”，这样才能有法治特别是刑事法治的长远“大治”。在和谐发展与可持续发展的时代主旋律中，“得饶人处且饶人”应是法治特别是刑事法治的应有品性，因为饶恕性即宽容性，而刑法宽容性是社会发展进步所必需的。因为一个社会的发展关键在于社会的创新、创造能力，社会创新、创造能力依赖于社会成员自由的享有程度和个性发挥的程度，而刑法宽容性就是强调尊重、维护、扩大社会成员发挥创造潜能的行为自由和个性。⑩既然社会进步有赖于人们的个性发挥，而个性发挥又有赖于自由的享有，则为自由让出尽可能多的空间的刑法宽容性便促进着社会进步。然而，“得饶人处且饶人”只不过是宽容性的朴素表达，但越朴素越能深入人心。于是，我们便不难理解：“宽容当然是有意义的，宽容也不可否认是一项美德：宽容在某种意义上来说正是对人性本能的理解。”而理解这一点并不困难，因为每一个人都有其“为恶”的可能性与现实性，故人性是脆弱的，需要包括刑事法律在内的所有法律的特别关照。这里所说的每一个人都有“为恶”的“可能性”与“现实性”，正如有学者指出：“我们根本没有必要借助恶魔来对恶进行具体的想象。恶真实地存在着，它就存在于人类的形象之中，潜伏在我们每一个人身上。”既然如此，则法治的成长，刑事法律的生成，包括刑事政策的选择与定位，必然要基于人生、人心的基本的认识与判断之上。而之所以要这样，乃是因为体贴人生的困境与人心的困惑，感受生活的煎熬与生命的向往，当是造就那种体现合理而惬意的人世生活与人间秩序的法意与法制的必要前提。因此，当一种行为从一般个体身上都能找到“为恶”的“因子”，且公众又能给予一定的宽容，则刑事政策上的犯罪化、刑罚化就必须谨慎，而应当给予非犯罪化与非刑罚化的处遇。可见，是人性的弱点即人的“为恶”的可能性赋予了法治特别是刑事法治的“得饶人处且饶人”。边沁曾说：“被公平的本能所引导的人们几乎总是认为对一个过失犯罪的罪犯来说，与其谴责他还不如同情他。实际上，一个具有感觉力的人对于由于他的无知而产生的罪恶，会感到无限的悔恨。比起惩罚来他更需要同情。他甚至不比其他人更可怕；他对过去的悔恨为将来提供了特别的安全。”那么，“得饶人处且饶人”即给予同情与宽容便具有了矫正人格、引领向善的刑事法治意义，从而“宽宏大量会使强者变得更强”。

结 语

“不知者不怪”对罪刑法定原则等的宣喻，似乎是刑法在作“有言在先”或“丑话说在前头”的表态；“种瓜得瓜、种豆得豆”对罪刑均衡原则等的宣喻，似乎是刑法在作“咎由自取”的警告；而“得饶人处且饶人”对从旧兼从轻原则等的宣喻，又似乎是刑法在作“恻隐之心”乃至“于心不忍”的流露。那么，从“不知者不怪”到“得饶人处且饶人”，我们便可获得从刑法基本原则到刑法具体问题的一路“清新自然”、“无限温馨”的启示，且这些启示可用“人性关照”作最终归结。而从这些俗语的启示中，我们感受到“俗语不俗”：它们是常识、常理、常情的化身。它们能使得我们在对刑法问题的囫囵吞枣后再来有滋有味地“反刍”，也能使得我们在对刑法问题的万般纠结中一下子茅塞顿开，甚至“拨开云雾见天日”。既然“常识是两点之间最短的直线”，“常识很少会把我们引入歧途”，那就让我们重视刑法的常识、常理、常情化，也让我们重视表达常识、常理、常情的那些俗语，因为那些俗语是高度凝练的知识，蕴含着丰富我们思维的营养；那些俗语又是十分谦虚的暗示，闪耀着启迪我们思考的灵光。那么，更进一步地，我们的刑法学应走出“阳春白雪”去寻访“下里巴人”，在“下里巴人”中再来升华“阳春白雪”。俗语是直觉知识的载体，是“街头巷尾”的智慧，而“满嘴俗语的人像个独眼巨人，而且这只眼还长在他的后脑勺上”。虽然刑法学是高雅的，但其欲揭示的命题可用俗语这种“民间知识”予以“去魅”，从而俗语所给予我们的刑法启示中便隐含着一种学术方法论的暗示：刑法学绝不能沉湎于纯粹的文字游戏，而应深植于社会生活的土壤，从而在“回应社会”中去考察和体悟、概括和总结，形成有理论和实践两个方面说服力的结论和命题。即刑法学应采用一种具有实证性的社会学研究方法，因为当“社会是刑法‘走不出的背景’”，则社会也是刑法学“走不出的背景”。

“不知者不怪”等俗语，不过是生活世界的社会生活规律朴实且精炼的表达而已。因此，此等俗语对刑法及其基本原则的启示，又不过是生活世界的一道“光亮”而已。但这些启示或“光亮”则让法治包括刑事法治“闪烁”出最为深刻的正当性与合理性，从而是最为彻底的有效性。

①[德]哈贝马斯：《后形而上学思想》，曹卫东等译，译林出版社2001年版，第79页。

②③参见马荣春《罪刑关系论》，中国检察出版社2006年版，第166～176、88～90页。

④马克昌主编：《刑法通论》，武汉大学出版社2001年版，第667～668页。

⑤⑥⑦⑩陈正云：《刑法的精神》，中国方正出版社1999年版，第200～201、200、201、209～210页。

⑧谢泳：《从〈观察〉言论看四十年代大学教授的精神状态》，《高教改革》2009年第2期。

⑨《老子》第五十七章。