论判决前犯同种数罪之处罚

2014-04-16刘凡

江西警察学院学报 2014年3期

关键词：数罪并罚人身量刑

刘凡

（湘潭大学，湖南湘潭 411105）

论判决前犯同种数罪之处罚

刘凡

（湘潭大学，湖南湘潭 411105）

判决前犯同种数罪的处罚方式虽一直未有定论，但都体现了罪刑相适应原则。此犯罪的量刑情节不得作用于彼犯罪，是量刑必须遵循的原则，即效力边界原则。同种数罪的处罚，既应当符合罪刑相适应原则，也应符合效力边界原则。通过分析对比，经上述原则的双重检验，可以建立以并罚为主、以一罪加重处罚为辅的处罚方式。

同种数罪；数罪并罚；罪刑相适应；效力边界

一、学界观点与司法解释规定

关于判决前犯同种数罪的处罚方式，学界主要有以下几种观点：一罚说，该说认为，对判决前所犯同种数罪以一罪从重或加重处理更能够体现罪刑相适应原则；[1]并罚说，该说则认为，对判决前所犯同种数罪以并罚的方式处理更能够体现罪行相适应原则；[2]折中说，又可进一步划分为传统折中说（可称之为“旧折中说”）和新折中说，前者认为，对于判决前所犯同种数罪，原则上以一罪处理，若一罪处理不能体现罪刑相适应原则，则以数罪并罚方式处理；[3]后者则认为，根据不同情形采用不同的处罚方式，就总体来看，对判决前犯同种数罪以并罚为原则、以不并罚为例外。[4]其中，旧折中说即原则上不并罚、例外并罚属学界主流观点。

司法机关采用的是一罚说。最高人民法院于1993年4月16日颁布实施的《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》规定，“人民法院的判决宣告并已发生法律效力以后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当依照刑法第65条的规定实行数罪并罚。但如果在第一审人民法院的判决宣告以后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉，判决尚未发生法律效力的，……不适用刑法关于数罪并罚的规定。”

在此，笔者并不打算对上述学界观点和司法解释规定一一进行评析，而是试图通过探究上述观点的共同点──同种数罪的处罚应符合罪刑相适应原则，以此检验上述观点和司法解释之合理性。

二、罪刑相适应原则及其派生原则

我国《刑法》第5条规定，“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这被称为罪刑相适应原则或罪责刑相适应原则。刑罚不仅要与犯罪行为的危害程度相适应，而且要与行为人的刑事责任相适应。具体来说，就是根据行为的社会危害性程度和行为人的人身危险性大小共同确定刑罚。量刑时，首先根据行为的社会危害性确定报应刑（责任刑），而后在报应刑的点以下考虑人身危险性。根据这一标准，我们可以得出如下结论：行为的社会危害性和行为人的人身危险性均大者所应承担的刑罚，应当重于社会危害性和人身危险性均小者所应承担的刑罚。根据这一结论，我们又可以引申出如下结论：当行为的社会危害性相同时，人身危险性大者所应承担的刑罚重于人身危险性小者所应承担的刑罚。

（一）数罪从重原则

由于行为的社会危害性包括主观恶性和客观危害，因此根据上述结论，我们又可以引申如下结论：在主观恶性相同和行为情节相同，且行为人实施数个相同行为所造成的客观危害结果与行为人实施一个行为所造成的客观危害结果相同时，行为人实施数个相同行为所应承担的刑罚重于行为人实施一个行为所应承担的刑罚。例如，甲为了赌博，先后实施两个盗窃行为，第一次窃取现金2万元，第二次窃取现金1万元；乙亦出于赌博的目的，一次性盗窃现金3万元，在甲、乙盗窃手段相同、犯罪后的表现相同的情况下，甲应当承担的刑罚应当重于乙应当承担的刑罚。其理由在于：第一，甲、乙实施盗窃的目的相同，均是为了赌博，二者的主观恶性大致相当，同时甲、乙所窃取的数额均为3万元，客观危害结果相当，因而可以认为甲、乙盗窃行为所造成的社会危害性相当；第二，甲实施了两次盗窃行为，说明行为人具有人身危险性（即再犯可能性），且实际上已经付诸实践（行为人一盗再盗），由此可推定，行为人具有人身危险性并且将继续实施犯罪行为；而乙仅实施了一次盗窃行为，尚不能说明乙会继续实施犯罪行为，甚至不能说明乙具有人身危险性——即使有学者认为“严格地说，犯罪人尤其是故意犯罪人一般都有再犯罪的危险性，只是危险性的程度不同”。[5]

人身危险性代表行为人再次犯罪的可能性，是对未来行为的预测，由于此预测结果涉及被告人的生命健康、人身财产等重大利益，因此该预测必须格外谨慎。在行为人是否具有人身危险性以及人身危险性大小不确定前，我们只能根据“存疑有利于被告人”原则推定行为人没有人身危险性或者人身危险性较小。由于甲的人身危险性是显现的，并已付诸实践，因此我们可以认定甲具有较大的人身危险性。而乙是否具有人身危险性以及人身危险性大小如何均不能确定，因此我们只能推定他没有人身危险性或者人身危险性较小。所以，甲的人身危险性重于乙的人身危险性。因此，在社会危害性相同的情况下，人身危险性大所应科处的刑罚就应当重于人身危险性小（甚至无人身危险性）所应科处的刑罚。

故而，当行为所造成的社会危害性和行为人犯罪后的表现相同的情况下，不论是同种数罪还是异种数罪，犯数罪行为人所应承担的刑罚应该重于犯一罪行为人所应承担的刑罚。这就是所谓的数罪从重原则。并且，笔者推测，刑罚最高值越大，说明该刑罚结果所涵盖的范围越大，能够应对的行为就越多；相反，刑罚的最高值越小，说明该刑罚结果所涵盖的范围越小，能够应对的行为就越少。需要指出的是，此处的“从重”并不同于量刑中“从重处罚”的“从重”。前者强调量刑结果上的重，即数罪并罚的结果重于一罪的结果；后者强调量刑方法上的重，即处罚结果相对于没有某种量刑情节较重。

（二）效力边界原则

上述数罪从重原则是从结果意义上对罪刑相适应原则所做的分析，但是，公正不仅要实现，还要以看得见的方式实现。因此，我们有必要从过程意义上分析罪刑相适应原则。由于罪刑相适应原则是一个抽象的、宏大的指导思想，必须通过具体制度、量刑方法才能落实、贯彻。2010年10月1日实施的《人民法院量刑指导意见（试行）》对量刑步骤做了明确规定：（1）根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点；（2）根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑；（3）根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。总结起来，就是首先根据基本犯罪事实（包括犯罪数额、次数、后果等）确定基准刑，而后运用量刑情节调节基准刑，确定宣告刑。

量刑结果公正，依赖于量刑过程的公正，具体来说就是要准确确定基准刑，科学运用量刑情节予以调节，这可以称为量刑过程精确。有学者指出，“量刑公正依赖于量刑的精确，而量刑是否精确，取决于如何处理量刑情节。”[4]笔者表示赞同。准确运用量刑情节，是实现量刑精确的一项重要工作，牵涉量刑公正的实现。由于每个犯罪的量刑情节都只能对其依附的犯罪起作用，而不能对其他犯罪的量刑起作用，因此，在考虑量刑情节时，必须遵循该情节的作用边界，不得超越该效力边界。这可称之为“效力边界原则”。例如，甲先后实施3个强奸罪，其中一个强奸罪具有奸淫幼女情节，那么这一从重情节就只能作用于该情节所依附的那个强奸罪，而不能作用于其他两个强奸罪——因为这两个犯罪并不具有该情节，也不能作用于这三个强奸罪（在除去量刑情节影响下）结合在一起形成“强奸多人”这一加重犯所确定的基准刑。正如有学者所言，“每次犯罪的量刑情节，只能对本次犯罪的量刑起作用，而不能对另一次犯罪的量刑起作用。”[4]

效力边界原则，也是禁止双重（甚至是多重）评价原则的应有之义。根据禁止双重评价原则，对于同一事实，只能做一次评价，而不得做两次或两次以上的评价。如果将量刑情节作用于其他犯罪之上，显然违反禁止双重评价原则。因为一个量刑情节，却同时产生了多重作用，这无疑扩大了量刑情节的作用，对行为人可能不公平。这是应当被禁止的。因此，在追求量刑结果公正时，必须遵循效力边界原则，既不能超越效力边界加重（不同于加重处罚中的加重）或减轻（不同于减轻处罚中的减轻）行为人的刑罚，也不应忽视效力边界而完全不考虑量刑情节的作用，除非该量刑情节对量刑结果无实质性影响（下文会有详细阐述）。

三、罪刑相适应原则之贯彻

（一）一罪加重处罚与数罪并罚

以一罪加重处罚，其前提是同种数罪符合法定刑升格条件。所谓同种数罪符合法定刑升格条件，就是指数个相同之罪结合在一起所对应的法定刑量刑幅度升档。例如，数个相同犯罪所对应的量刑幅度为第一档量刑幅度，而数罪结合后所对应的量刑幅度为第二档量刑幅度或第三档量刑幅度（如果存在三个量刑幅度的话）。以盗窃罪为例，单个盗窃“数额较大”行为所对应的量刑幅度是3年以下有期徒刑，而数个盗窃 “数额较大”行为结合在一起后形成盗窃“数额巨大”或者“特别巨大”，这就成了盗窃罪的加重犯，所对应的法定刑幅度为3年以上、10年以下有期徒刑或者10年以上有期徒刑、无期徒刑。由于管制刑、拘役刑、有期徒刑、无期徒刑、死刑之间不得相互转化，因此，（从具体个案看）如果单个犯罪只能被判处管制刑，而数罪结合后加重处罚可能而且应当被判处拘役刑（或以上刑种）时，也属于法定刑升格。类似的，数个依法应该判处拘役刑而加重处罚后应当判处有期徒刑（或以上刑种），数个依法应该判处有期徒刑而加重处罚应当判处无期徒刑（或以上刑种），数个依法应该判处无期徒刑而加重处罚应当判处死刑，也属于本文所论的法定刑升格条件的情形。不过，由于管制刑、拘役刑与有期徒刑绝大多数时被规定在同一量刑幅度内，如3年以下有期徒刑、拘役或者管制；并且，管制刑、拘役刑属于比较轻微的刑罚，数罪并罚后二者分别可以高达3年管制刑和1年拘役刑，这与轻微的有期徒刑（最低为6个月以上）没有重大区别（至少其差异远远小于有期徒刑与无期徒刑、死刑之间的差异）。因此，下文不再专门分析“单个犯罪只能被判处管制刑，而数罪结合后加重处罚可能而且应当被判处拘役刑（或以上刑种）”和“单个犯罪只能被判处拘役刑，而数罪结合后加重处罚可能而且应当被判处有期徒刑（或以上刑种）”这两种情形，此两种情形的处罚方式遵从数罪并罚原则处理。由于有期徒刑与无期徒刑、死刑之间的区别相当大，可能会严重影响罪刑相适应原则，因而可能会专门探讨之（若有必要的话）。

由于适用效力边界原则的前提是存在量刑情节，即判决前同种数罪中部分犯罪或全部犯罪存在从严量刑情节或从宽量刑情节。因此，有必要进一步区分判决前同种数罪中是否存在量刑情节。

1．判决前同种数罪中不存在量刑情节

由于判决前同种数罪不存在量刑情节，自然也就不存在违反效力边界原则的问题。那么，接下来需要分析的是，一罪加重处罚的结果与数罪并罚的结果何者更能够体现数罪从重原则？

一罪加重处罚是在单个犯罪所对应的量刑幅度以上确定宣告刑，数罪并罚是在数罪中最高刑期以上、总和刑期以下确定宣告刑，抽象地看，似乎无法得出一个确定的结论。因此有必要分析我国刑法分则关于犯罪量刑幅度的规定。据笔者不完全统计，在刑法分则的规定中，量刑幅度在“3年以下有期徒刑”区间范围内（包括2年以下有期徒刑、1年以下有期徒刑、拘役、管制）的罪名约为241个，约占罪名总数（约450个罪名）的53.56%；量刑幅度在“3年以上10年以下有期徒刑”区间范围内的罪名约为84个，约占罪名总数的18.67%；量刑幅度在“10年以上有期徒刑”这个区间范围内的罪名约为88个，约占罪名总数的19.56%。若将上述统计范围限制在具有两个或两个以上量刑幅度的罪名之内，那么上述比例定然升高。倘若粗略地以3年以下有期徒刑、3年以上10年以下有期徒刑以及10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑作为刑罚划分区间，那么，只要行为人仅犯了两个相同的罪，那么当两个相同犯罪符合法定刑升格条件时，那么数罪并罚的结果一般不会重于一罪加重的处罚结果。因为：（1）倘若两个罪都应在第一档量刑幅度内判决，假设都判处3年有期徒刑，那么数罪并罚也仅仅是在3年以上、6年以下判处刑罚，而按一罪加重处罚，则可能在3年以上、10年以下判处刑罚。（2）倘若两个罪都应该在第二档量刑幅度内即3年以上、10年以下判处刑罚，那么即使两个罪都判处10年有期徒刑，那么按照数罪并罚的原则处理则应在10年以上、20年以下判处刑罚，而按照一罪加重处罚处理，则应在10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑范围内判处刑罚，具体可能被判处的刑罚为10年以上、15年以下有期徒刑、无期徒刑以及死刑。

或许有人会说，在此种情形中，数罪并罚的处理结果可能重于一罚加重处理的结果。这个怀疑是可能存在的。不过，其差异不应过分夸大，因为倘若两个罪都应当在第二量刑幅度内取最重值（即10年有期徒刑，有人认为不包括10年有期徒刑本身），这就说明行为人的两个犯罪行为都非常严重，那么当两个罪符合法定刑升格条件时，对行为人仅判处有期徒刑的可能性就相当小，很有可能会被判处无期徒刑甚至是死刑。需要指出的是，倘若行为人每个犯罪行为都应当在第三档量刑幅度内被判处无期徒刑或者死刑，那么，是按照数罪并罚处理，还是按一罪加重处理（实际上不可能加重处理，因为对无期徒刑加重处理也仅仅是无期徒刑，对死刑做加重处理也仅仅是死刑），其结果都是相同的。既然如此，选择一罪加重处罚，还是数罪并罚，都是可以接受的。

但是，如果行为人犯了三个或三个以上的同种数罪，且数罪符合法定刑升格条件，一罚说（加重处理）处理结果与并罚说的处理结果孰重孰轻，上述结论就需要重新审视。从可预见的极限来看，除特殊情况外，并罚说的处罚结果将逐渐重于一罚说的结果。

不过需要指出的是，不论行为人犯了多少个相同的犯罪，当单独处罚各罪只能处以有期徒刑或以下刑罚，而加重处罚可能（并且应该）判处无期徒刑或者死刑时，一罪加重处罚的刑罚最高值就永远大于数罪并罚的刑罚最高值，那么选择一罪加重处罚就是相对合理的。例如，行为人实施数个抢劫罪，每个抢劫罪都只能在3年以上、10年以下有期徒刑的量刑幅度内判处刑罚，那么按照数罪并罚原则，最高也只能处以25年有期徒刑（根据刑法规定，总和刑期在35年以上的，最高不能超过25年）。而按照一罪加重处罚，则可能判处无期徒刑甚至死刑。因此，在此情形下，只能采用一罚说（一罪加重处罚）。

2．同种数罪存在量刑情节

当同种数罪存在量刑情节时，其处罚方式就不得不考虑效力边界原则。由于此罪的量刑情节不得作用于彼罪，那么采用一罚说以一罪加重处罚就存在违反效力边界原则的问题。

（1）当同种数罪中仅存在从严量刑情节时，若以此从严量刑情节作用于由同种数罪共同确定的（加重）基准刑，就扩大了该量刑情节的作用范围，加重了被告人的刑罚，显然不公正；若不考虑该量刑情节，又不合理。

（2）当同种数罪中仅存在从宽量刑情节时，若以此从宽量刑情节作用于由同种数罪共同确定的（加重）基准刑，亦扩大了该量刑情节的作用范围，减轻了（不同于“减轻处罚”中的减轻）被告人的刑罚，亦不公正；若不考虑，也不合理。

（3）如果同种数罪中既存在从严量刑情节，又存在从宽量刑情节，则会遇见更大的麻烦。由于每个量刑情节的作用大小（调节比例乘以犯罪刑罚量）不一，不能够简单地采用“同向相加、异向相减”的方式做数学计算，而仅仅考虑部分量刑情节或完全并不考虑量刑情节，又不合理。

可见，当同种数罪中存在量刑情节时，采用一罚说一罪加重处罚难免陷入违反效力边界原则而难以自拔。相比之下，采用并罚说则能够有效避免上述两难境地。首先对各罪分别定罪、分别考虑其量刑情节，而后在数罪中最高刑期以上、总和刑期以下确定一个刑罚结果即可。可见，并罚说既能够充分考虑所有量刑情节，又不违反效力边界原则，实为优先之选。

或许，有人会说，当数罪结合后所确定的基准刑是无期徒刑或者死刑，那么，此时是否考虑量刑情节都对最终的处理结果无任何影响（应当减轻处罚、免除处罚情节除外）。既然量刑情节对于基准刑无任何影响，就可以视为该量刑情节并不存在，就不应再受效力边界原则之困扰。笔者认为，这一考虑值得肯定。尤其是在因受制于效力边界原则而使得量刑结果畸轻的情况下——数个相同的犯罪单处只能被判处有期徒刑或以下刑罚，而数罪结合后应该被判处无期徒刑或者死刑，并且根据行为的社会危害性和行为人的人身危险性来看，应该判处被告人无期徒刑或死刑。因此，笔者赞同这一例外——当同种数罪中存在量刑情节，而数罪结合在一起（即同种数罪的加重犯）所确定的基准刑为无期徒刑或者死刑，由于量刑情节对基准刑不能产生实质性作用（即不存在“应当减轻处罚、免除处罚情节”），故不再受效力边界原则之困扰，宜采用一罪加重处罚方式。

综上，当同种数罪符合法定刑升格条件时，（1）单个数罪只能被判处有期徒刑或以下刑罚，而数罪结合后可以且应该判处无期徒刑或者死刑时，应该采用一罪加重处罚之方式；（2）其他情形都应该采用数罪并罚之方式。

（二）一罪从重处罚与数罪并罚

根据上文关于同种数罪符合法定刑升格条件的分析，以下情形只能划入一罪从重处罚的范围：（1）犯罪只有一个量刑幅度；（2）犯罪虽有两个或两个以上的量刑幅度，但是单个犯罪所对应的是最高档的量刑幅度；（3）犯罪虽有两个或两个以上的量刑幅度，但根据具体个案的情况，数个相同之罪结合起来也不能实现法定刑升格，例如行为人实施数个故意伤害行为，但每个行为都仅仅是轻伤且情节严重，虽然故意伤害罪有3个量刑幅度，但是由于数个轻伤结合在一起不可能升格为重伤，所以数个故意伤害行为结合在一起也不可能适用 “3年以上10年以下有期徒刑”这一量刑幅度。

同种数罪不符合法定刑升格条件，依照一罚说的观点就只能以一罪从重处罚。上文已述，倘若同种数罪中存在量刑情节，那么采用一罚说以一罪加重处罚，就可能违反效力边界原则；同理，采用一罚说以一罪从重处罚，也可能违反效力边界原则。例如，当同种数罪存在从严情节时，采用一罚说的观点，合理的方式是以具有从严情节的犯罪作为基础犯罪（以下称为“基础犯罪”），根据该基础犯罪确定量刑起点，而后根据其他犯罪调节确定基准刑。倘若以该从严情节调节由数罪确定的基准刑，则显然违反了效力边界原则——因为该基准刑的确定包含了其他犯罪的“贡献”，以基础犯罪的量刑情节作用于其他非基础犯罪，就显然扩大了该量刑情节的作用范围，不可取。类似的，当同种数罪中存在从宽量刑情节时，也可能违反效力边界原则；若同种数罪中同时含有从严情节和从宽情节，则会使处理该量刑情节陷入进退两难的境地，且仍不可避免地违反效力边界原则。而采用并罚说，则不存在违反效力边界原则的麻烦，值得采纳。上文已述，在此不赘。

即便同种数罪中不具有量刑情节，以一罪从重处罚不违反效力边界原则，其处理结果也不及于数罪并罚的处罚结果那样更能够体现数罪从重原则。因为从重处罚只能在量刑幅度内量刑，而不得超越量刑幅度的上限。因此，一罪从重处罚的刑罚最高值就是数罪所对应量刑幅度的上限，具体来说：（1）若数罪中最重的犯罪所对应的量刑幅度为3年以下有期徒刑，那么以一罪从重处罚的刑罚最高值便是3年有期徒刑；（2）若数罪中最重的犯罪所对应的量刑幅度为3年以上10年以下有期徒刑，那么以一罪从重处罚的刑罚最高值就是10年有期徒刑；（3）若数罪中最严重的犯罪依法应该被判处管制刑，那么以一罪从重处罚的刑罚最高值就是2年管制刑；（4）若数罪中最严重的犯罪依法应该被判处拘役刑，那么以一罪从重处罚的刑罚最高值就是6个月拘役刑；（5）若数罪中最严重的犯罪依法应该被判处有期徒刑，那么以一罪从重处罚的刑罚最高值就是15年有期徒刑；（6）若数罪中最严重的犯罪依法应该被判处无期徒刑，那么以一罪从重处罚的刑罚最高值仍是无期徒刑；（7）若数罪中最严重的犯罪依法应该被判处死刑，那么以一罪从重处罚的刑罚最高值仍是死刑。

相比之下，以数罪并罚方式处理上述同种数罪，其刑罚最高值就重于一罚从重处罚的刑罚最高值。就上述第（1）、（2）、（5）种情形而言，以一罚说处理其刑罚最高值分别不可能超出3年有期徒刑、10年有期徒刑以及15年有期徒刑，而按照数罪并罚的方式处理，则完全可能超越这些限制，甚至达到25年有期徒刑；就第（3）种情形而言，以一罪从重处罚所得出的刑罚最高值为2年管制刑，而根据数罪并罚所得出的刑罚最高值为是3年管制；就第（4）种情形而言，以一罪从重处罚所得出的刑罚最高值为6个月拘役刑，而根据数罪并罚所得出的刑罚最高值为1年拘役刑；就第（6）种和第（7）种情形而言，数罪并罚的结果与一罪从重处罚的结果相同，都是无期徒刑、死刑。因此，除数罪中最重的犯罪依法应该判处无期徒刑或者死刑，并罚说与一罚说的结果相同之外，其他情形，数罪并罚的结果都重于一罚说的结果。上文已述，某一处罚方式可能获得的刑罚最高值越大，说明该处罚方式所得出的处罚结果范围越广，那么，该处罚方式所能够应对的行为情形就越多。因此，当同种数罪不符合法定刑升格条件时，并罚说的处罚结果更能够体现罪刑相适应原则。所以，当同种数罪不符合法定刑升格条件时，采用并罚说，既不违反效力边界原则，也能够体现数罪从重原则，实为优先之选。

综上所述，只有当同种数罪符合法定刑升格条件且单个数罪只能被判处有期徒刑或以下刑罚，而数罪结合后可以且应该判处无期徒刑或者死刑时（若存在量刑情节，可能还需要符合其他条件），才能够采用一罚说（一罪加重处罚），除此之外的其他情形（包括同种数罪不符合法定刑升格条件）都应该采用并罚说。