实质解释论视角下的死缓限制减刑制度研究

2014-04-16鲍腾飞涂欣筠

江西警察学院学报 2014年3期

关键词：考量量刑实质

鲍腾飞，涂欣筠

（中国政法大学，北京 102249）

实质解释论视角下的死缓限制减刑制度研究

鲍腾飞，涂欣筠

（中国政法大学，北京 102249）

死缓限制减刑是我国《刑法修正案（八）》新设立的一项制度，也是对死刑缓期执行的一种限制。由于刑法条文和司法解释对其具体适用条件的规定尚待明确，导致司法实践中对死缓限制减刑的适用存在分歧。最高人民法院两个指导案例的公布虽对消除该分歧具有一定积极意义，但也暴露出适用上的一些问题。应从实质解释论的视角下明确死缓限制减刑适用的前提条件、本质条件和情节条件，在对各量刑情节进行综合考量后决定是否判处死缓限制减刑。

死缓限制减刑；实质解释论；量刑情节

一、死缓限制减刑制度法律适用问题

死缓限制减刑制度是我国《刑法修正案（八）》确立的一项新制度。影响决策者意志的因素不仅仅是公众的观念，而是立法（规定死刑）——司法——立法（限制并废除死刑）之间博弈的结果。在这个博弈公式中，司法是纽带，是决策者观察死刑功效、利弊的窗口，是决定立法是否严格限制并最终废除死刑的关键。[1]因此，考察死缓限制减刑的司法运作状况十分必要，而最有参考价值的莫过于最高人民法院为规范死缓限制减刑制度运作而颁布的两个典型指导案例①分别指2011年12月20日印发的《最高人民法院关于发布第一批指导性案例的通知》中的第4号指导案例“王志才故意杀人案”和2012年9月18日发布的第12号指导案例“李飞故意杀人案”。。笔者试图对该两个制度案例进行解读，以明确死缓限制减刑的具体适用条件，却发现存在以下问题：

（一）法定量刑情节的适用漏洞

在两个指导案例当中，作为判处 “死缓限制减刑”的根据，第4号指导案例中被告人王志才具有两个考量情节即“手段特别残忍”和“被害人亲属不予谅解”，而在第12号指导案例中的被告人李飞除具有“手段特别残忍”、“被害人亲属不予谅解”两个情节外，还具有“累犯”的法定量刑情节。尽管如此，二人最终的判决结果却是一样的。

李飞案的裁判理由是“李飞虽系累犯，但此前所犯盗窃罪的情节较轻”。但是，在我国刑法中，累犯是法定从重处罚情节，虽说累犯中前罪和后罪之间的关系模式不同，即前罪的种类、性质、轻重不同对后罪量刑的影响存在差异，但这种差异仅限于均存在累犯情节的场合。在上述两个指导案例中，仅李飞案存在累犯情节，因此在有累犯情节和没有累犯情节对比的场合，具有累犯情节的处罚理应比不具有累犯情节的场合处罚更重。如果按照这一逻辑，两个指导性案例的相同裁判就值得商榷，有轻视累犯这一法定量刑情节在死缓限制减制度中的作用之嫌。

退一步而言，如果两指导性案例的裁判是正确的，那么在王志才案中，就应当存在另一额外的犯罪情节，其对量刑的影响相当于李飞案中累犯情节对量刑的影响。但这在公布的案情和裁判理由中并未说明。

（二）酌定量刑情节的过度适用

《刑法》第50条第二款的规定，“人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑”。然而除李飞案的累犯情节外，最高人民法院公布的上述两指导案例的裁判理由均主要列举了酌定量刑情节，即“手段特别残忍，被害人亲属不予谅解并要求依法从严惩处”。显然对“犯罪情节”的理解和考量过于片面，存在酌定量刑情节的不适当适用问题，具体可体现在以下两个层面：

1．相对于法定的量刑情节，存在酌定量刑情节的过度适用

最高人民法院公布的两个指导案例的裁判要点载明，两个案件的裁判均将量刑的考量放在酌定量刑情节上，包括：第4号指导案例中被告人王志才为初犯，没有前科劣迹；第12号指导案例中被告人李飞由其亲属主动协助公安机关将其抓捕归案；案件起因上，两起杀人案均因恋爱纠纷引起，且两被告人的犯罪行为均属于临时起意，无事先预谋系激情杀人行为；在犯罪手段方面，两起指导案例的裁判理由中均提及“手段残忍”；在被害人赔偿方面，两起案件的被告人均有积极赔偿的行为且认罪态度良好，但都未取得被害人亲属的谅解，未达成赔偿协议。

虽然两指导案例的裁判要点重点考量了酌定量刑情节，但《刑法》第50条第二款规定的“犯罪情节等情况”并非等同于或仅限于酌定量刑情节。依据2011年4月20日公布的《最高人民法院关于死刑缓期执行限制减刑案件审理程序若干问题的规定》第一条的规定，对“犯罪情节等情况”的解释也只是扩大到包括“犯罪情节、人身危险性等情况”。况且酌定量刑情节没有刑法的明文规定，其在内容及功能上均是不明确的，故在适用时应十分谨慎。大多数学者在酌定量刑情节和法定量刑情节适用的关系上，认为应坚持法定量刑情节优于酌定量刑情节。虽然有不少学者亦提出有必要提升酌定量刑情节的地位，将其从量刑的补充情节上升至重要组成部分，但若依指导案例如此之高的提升之法，似有矫枉过正之嫌，并不妥当。

2．在酌定量刑情节的适用内部，存在对具体情节的过度适用和不恰当适用

（1）在“手段残忍”的判断上存疑

两个指导案例在如何理解犯罪手段残忍特别是故意杀人罪中的手段残忍时，从杀害的部位，如“捅刺被害人颈部、胸腹部、背部等处多刀，致被害人失血性休克死亡”，从杀害的时间和次数，如在第12号指导案例的裁判理由当中，也说犯罪嫌疑李飞“多次击打（死者）徐某某的头部”的行为，第4号指导性案例王志才案的裁判理由中“持刀连续”捅刺。

确实，使用不太常见的工具或者方法、长时间、数次、针对要害部位实施的杀人行为，容易刺激人们的神经，激起一般人的义愤，并最终被评价为“手段残忍”。但是，行为人执意杀人，但实现目的的过程并不如想象般顺利的时候，极有可能出现上述的长时间、数次或者针对多个要害部位而行为的情形，但这些情形，在当时的情况下，是实现被告人的杀人目的客观上所必需的，否则，所有的杀人行为都只能止于未遂，而达到既遂形态的杀人行为都可能被评价为“手段残忍”。同时，杀人行为必然会导致被害人的痛苦，只是这种痛苦的过程长短有区别。单纯地以杀害部位、杀害工具或者杀害时间长短为依据，来评价是否“残忍”的做法，是值得商榷的。

（2）对被害人谅解情节适用的质疑

作为酌定量刑情节的被害人及其亲属的谅解对死刑裁量的影响能大到什么程度，是学者们一直争论的问题，两个指导性案例，是不是因为被害人亲属不谅解而导致最后的判处死缓限制减刑的结果？这是需要考虑的问题。尽管有学者认为，是否判处死刑不是纯粹的规范适用问题，而必须融入超法规的因素（如被害人亲属的态度）进行权衡，以取得相对较好的社会效果，[2]但在刑罚裁量特别是死刑裁量当中，如果过分迎合被害人亲属的要求，为了息事宁人，而不顾犯罪造成的实际损害结果等犯罪构成事实，这将给刑事审判带来巨大的灾难。

一方面这是“以牙还牙、以眼还眼”的报应刑罚观的扩大化，还会造成被害人亲属产生这样一种思维：闹得厉害的就要重罚，而不闹或者闹得轻的就轻罚，从而间接地造成裁判鼓励刁民上访闹事的效果。另一方面，这不利于刑事审判中对人权保障目标的实现，特别是对于被告人人权的保障，在被告人以尽力赔偿的方式真诚悔罪的场合，因为被害人的要求得不到满足而对被告人从重处罚，是另一种对法秩序的破坏。

（三）最高院裁判压力增大，诉讼成本增加

两个指导案例在诉讼程序上有相同之处：均由中级人民法院作出死刑裁判，然后当事人不服死刑裁判而提出上诉，高级人民法院全面审查一审死刑裁判，裁定驳回上诉、维持原判，并依法报请最高人民法院核准，然后是由最高人民法院进行复核，全面复查案件，复核死刑裁判，比较量刑情节，作出发回重审的决定，最终中级人民法院判处死缓限制减刑。这是死刑复核的程序，但是相比之前，这其中的要考量的量刑情节以及适用的法律思维，都要繁琐复杂得多。

据相关调查，部分法官对待死缓限制减刑的心态是消极的，原因有两方面，一是，死缓限制减刑制度的相关法律及司法解释的不完善，法官很难去把握其考量要素，很容易因为误判而追究其责任，有一种“多一事不如少一事”的心态；二是，法官错误的理解适用死缓限制减刑的溯及力问题，认为 “限制减刑”必然加重了犯罪分子的刑罚，根据有利于被告人的从旧兼从轻原则，应当减少犯罪行为时间跨越《刑法修正案（八）》的死缓限制减刑的适用。

综上所述，两个指导案例的出台，就解决死缓限制减刑制度的理论争议及其具体适用，对于司法实践具有一定的积极意义。同时，两个指导案例也暴露了当前我国刑事司法实践对死缓限制减制度适用条件理解的片面性，进而引发了上文指出的三个问题。因此，这种积极意义是十分有限的，更多的对实践中死缓减刑制度的适用提出了挑战。故有必要进一步从实质上阐明死缓减刑制度适用的条件，这就涉及对刑法条文的实质解释。

二、实质解释论下的刑罚观

刑法条文的适用逻辑，涉及刑法解释方法的问题，可以在解释论层面展开。而形式解释论与实质解释论的纷争正代表了我国不同刑法学派的对立与分歧，尤其在犯罪论层面的争论则更为激烈。相较而言，针对刑罚法条方面的实质解释与形式解释之争就十分的冷清，少有人涉足。但是，这并不意味着，此种分类在刑罚法条的解释中没有立足之地。死缓限制减刑制度在适用逻辑上存在的分歧，便是形式解释论和实质解释论对法条的不同释义。

（一）形式解释与实质解释的内涵及解释顺序

在解释论意义上，我国学者对解释论与实质解释论含义的阐述表明二者的对峙：“在当前中国刑法的解释问题上，存在形式解释论与实质解释论的争论。形式解释论主张忠诚于罪状的核心意义，有时候甚至仅仅是自己熟悉的法条的含义。实质解释论主张以犯罪本质为指导，来解释刑法规定的构成要件。对于实质上值得科处刑罚但又缺乏形式规定的行为，实质解释论主张在不违反民主主义与预测可能性的前提下，对刑法作扩张解释。当刑法条文可能包含了不值得科处刑罚的时候，通过实质解释论，将单纯符合刑法文字但是指实质上不值得刑罚处罚的行为排除在犯罪之外。 ”[3]

由以上形式解释与实质解释的概念，提炼解释出解释方法的不同，在形式解释论的解释方法的顺序是先进行文理解释，遵循罪刑法定原则，严格对法条中的法律概念进行不超过一般人预期的字面含义的解释，然后进行逻辑解释，最后进行目的论解释，在目的论的解释中，还存在缩小解释、扩张解释，以使语言的本来的意义内容与立法宗旨相符合。而在实质解释论者那里，其解释方法的顺序是首先及逆行“预备作业”，即理解法条的文理、逻辑意义，分析学说、判例，调查立法者的意思、立法状况，进行比较法考察等，做好这一步是为第二步的实质的价值判断做准备，最后一步，对于结论进行考量。

（二）实质解释论的刑罚论

形式解释论与实质解释论不仅仅是刑法解释方法论之争，而且是刑法本体的价值论与机能论之争，甚至可能上升到刑法观的层面，由此而形成形式刑法观与实质刑法观的对峙。[4]

由于对法律条文的解释最后应落实于对具体案件的适用，而对犯罪嫌疑人具体罪行的考虑应当是实质的而非形式的。故笔者赞同实质刑法观，并认为应当从实质刑法观的基本立场出发，推演出实质解释论。因此，在对死刑这一刑种及死缓这一具体执行方式的适用条件上进行解释，应站在实质解释论的立场上，以法益侵害说与社会危害性为价值出发点。法官在量刑时，需结合指导案例，全面地深刻地实质解读刑法法条，进行合理公平的刑罚裁量。

在德国和日本亦有学者主张犯罪论和刑罚论上的实质解释论。德国学者耶塞克和托马斯·魏根特认为：犯罪论中所概括的犯罪概念的一般特征，使合理的、与事实相适应的和均衡的判决成为可能，而且它对维护法安全是起到很大作用的。但人们也不得忽视落入非常抽象的程式化刑法解释学的危险，该危险存在于法官机械地信赖理论上的概念，从而忽视具体案件的特殊性，重要的总是要解决实际问题。[5]在运用实质解释论对犯罪论进行解释的同时，日本学者前田雅英认为：刑法是行为规范，但更应当是以法官为对象的裁判规范，即不外乎是为了导入实质当罚性判断的裁判规范，因此，应当从处罚必要性和合理性的立场出发，对刑罚法规或构成要件进行实质解释。[6]

选择何种方式对犯罪论体系进行解释，决定罪与非罪的定罪问题，而定罪是量刑的前提，实质的犯罪论者认为，行为是否符合构成要件的判断不是抽象的根据一般人的标准就可进行，为了实现刑罚处罚范围的妥当性，只能对那些值得处罚的行为动用刑罚，这导致对某种行为成立犯罪的判断不可避免地要从处罚必要性和合理性的角度加以衡量，相应地，对刑罚法规和构成要件的解释也应从这种实质角度进行。换言之，实质解释论者，认同对于刑罚法规的解释应当在运用实质的犯罪论对犯罪分子定罪之后，采用实质的刑罚观，即从处罚的必要性和合理性的角度，裁量刑罚，作出判决。

三、死缓限制减刑的适用条件

为彻底贯彻罪刑法定基本原则，必须对刑罚中死缓限制减刑的有关条文，在坚持实质解释论的立场下，进行精细化解读。虽然对于死刑立即执行、死缓限制减刑以及死刑缓期执行的有关条文规定进行精细化解读是一件非常困难的事情，但通过上文中对指导案例问题的提出和对实质解释论的理论分析，已可初步得出死缓限制减刑的适用条件。

依据对《刑法》第48条、第50条第二款和第78条第二款第三项规定的实质解释，被告人被判处死缓并限制减刑应当具备以下条件：

（一）前提条件

死缓限制减刑制度适用的前提条件是 “判处死刑缓期执行”，为更好地发挥其制度功效，应当坚持实质刑罚解释论，统一规范相关的概念内涵。

1.死刑的适用标准应当采用综合全面的原则，准确地理解与认定“罪行极其严重”，应当从犯罪的性质极其严重、犯罪情节极其严重、犯罪分子的主观恶性和人身危险性极其严重等方面进行综合考量。

2.在探讨“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”中“罪行极其严重”对于死刑立即执行和和死刑缓期执行（包括死缓限制减刑）是否具体相同的含义，应采用“同一理解说”进行理解，即判处死刑采两种执行方式对“罪行极其严重”的要求是相同的，即注意对死刑这一刑罚种类的系统解释。

3．关于“不是必须立即执行”的判断，应当坚持从主客观两方面来把握，主客观的某一方面或者两个方面均未达到死刑立即执行要求的“罪行极其严重”的标准，即可适用死缓限制减刑。同时，应注意对犯罪分子具备的法定从宽情节、酌定从宽情节、证据方面瑕疵以及基于“严格控制和慎重适用死刑”的刑事政策的需要的不“立即执行”的情况。

总之，死缓限制减刑制度的适用前提的确定既要能保证与死刑体系的统一，又要有利于实现刑法有效地打击犯罪、保障人权的目的。

（二）本质条件

这是死缓限制减刑区别于类概念死缓以及狭义的死缓概念，即原有死缓或者普通死缓的本质特征，即具备法定情形 “被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质以及有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子”，这里分两点进行阐述：

1.《刑法》第50条第二款规定的累犯没有犯罪性质的限制，累犯作为法定的从重处罚情节，在死缓限制减刑制度中的规定，同样体现了刑法对于具有再犯可能的或者再犯的犯罪分子的严厉打击。

对于特别累犯的严厉打击，学者没有太大的反对意见，只是对于一般的累犯，有学者认为这种一视同仁的立法方式可能会导致刑罚裁量不公正的现象出现。对此，笔者认为在正确的量刑思维进路下，累犯这一法定从重情节在是否符合死缓限制减刑制度条件判断的层面应当细化为两步。即首先明确是否具有累犯情节，其次判断前后罪的性质、轻重程度和人身危险性大小等，从而在累犯的内部进行细致比较。对于因实施非暴力性犯罪被判处死缓的累犯，需重点考察前罪的性质和轻重，如果前罪是暴力性犯罪、重罪、多起犯罪，同样因其人身危险性较大而可以考虑适用限制减刑。[7]

2.《刑法》第50条第二款规定的 “故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质”的犯罪，是指特定的罪名还是指具体犯罪行为？

对此，尚未出台明确的司法解释。笔者倾向于认为，是指具体的犯罪行为，而不是特定的罪名。一方面这种理解符合刑法实质解释论的基本立场，从本质上划定处罚界限，将这些犯罪行为规定在死缓限制减刑制度的本质条件中，能给这些犯罪分子判处死刑缓期执行并决定限制减刑的可能，而不是一定要判处死刑立即执行。另一方面，若仅仅将其理解为罪名，容易导致对重罪分子的判决违背罪责刑相适应原则，如：在我国《刑法》第358条规定的强迫卖淫罪结果加重犯的场合，“强奸后迫使卖淫且情节特别严重”而被判处死刑的犯罪分子，并没有触犯上述罪名。若将其理解为罪名，犯罪分子就绝无判处死缓限制减刑的可能，而量刑就仅可在死刑立即执行和一般死缓中进行选择。在此情形下，若选择判处一般死缓，其量刑则可能轻于犯一般强奸罪情节特别严重情形下的量刑，有违罪责刑相适应原则。

（三）情节条件

死缓限制减刑的设定赋予人民法院一定的自由裁量权，而权力的赋予也意味着责任的承担，如何裁量“犯罪情节等情况”将很大程度上决定罪犯的生死两重天或者生时被限制自由的长短。运用实质解释论来探讨死缓限制减刑的情节条件，显得十分的必要。

1.运用实质解释论全面综合考量各量刑情节

《最高人民法院关于死刑缓期执行限制减刑案件审理程序若干问题的规定》中对于适用死缓限制减刑应考量的量刑情节仅规定有“犯罪情节、人身危险性等情况”，虽相较刑法条文的规定更为明确，但就具体个案的适用而言，仍是十分模糊的。总体而言，刑法理论界认为死缓限制减刑适用应综合考量的具体情节包括：犯罪行为的社会危害性、人身危险性、犯罪手段的残忍性、自首、积极赔偿被害人家属、获取被害人家属的谅解等。笔者认为对这些具体情节的综合考虑是很有必要的，但对于个别情节含义的理解，应采实质解释论的基本立场。如：对于“手段残忍”具体情节的判断。

对于“手段残忍”这一情节对量刑的影响，有学者进行了相关研究。即有学者通过对在某地审结的83起故意杀人案进行实证研究时，分别统计了使用不同性质的方法和工具进行作案被判处死缓的比率。该研究统计认为：使用合法刀具杀人的全部判死缓；使用生产、生活工具杀人的，比率是50%；使用老鼠药投毒杀人的，比率是33.3%；使用管制刀具杀人的，比率是26.3%；扼颈杀人的，比率是25%，从而得出了 “被告人使用工具的性质对量刑有影响”的结论。[8]另外，在我国，有学者对故意杀人罪中的“手段特别残忍”的标准问题也进行了深刻的分析。[9]在日本，司法实践中亦对死刑裁量中“手段特别残忍”进行了列举和归纳。具体包括：1.使用焚烧、冷冻、油煎、爆炸、毒蛇猛兽撕咬、分解尸体等凶残狠毒方法杀死被害人的；2.利用利器袭击被害人多处要害部位而将其杀死的；3.用凶器数次或者数十次连捅被害人而将其杀死的；4.在被害人失去反抗能力后求饶、逃跑、呼救的过程中，执意追杀被害人，直至将其杀死的；5.长时间暴力折磨被害人，故意加重其痛苦程度，然后再将其杀死的；6.其他手段特别残忍的情形。[10]这种见解，主要从杀害工具、杀害部位、杀害次数、杀害时间、杀害手段是否异常的角度来理解是否“残忍”，具有一定的参考价值。同时，应当注意在能够选择痛苦比较少的手段杀死被害人却有意选择痛苦较多的手段，或者能够选择较快地结束被害人生命的手段却有意选择较慢的手段，从而加重被害人的痛苦的场合，应当推定其主观恶性较大，所以在判定“手段残忍”时，应当结合行为人当时的主观意图以及客观实际来考虑。

2.对各量刑情节的考量应遵从一定顺序

在综合考量各种量刑情节的基础上，要区分各个情节的份量，按照一定的顺序进行考量，同时还应避免重复评价。即对于定罪的“属于法定犯罪构成事实要素之情况，毋庸再加斟酌。”

对量刑情节的考量应当按照以下思路进行：首先，要明确各量刑情节的性质，即是法定的量刑情节还是酌定的量刑情节，法定的量刑情节是必须要遵循的，而酌定的量刑情节在适用时要更加的谨慎，因为“可以用”也意味着“可以不用”，权力在法官；然后，将各个量刑情节纳入到“死刑立即执行——死缓限制减刑——死刑缓期执行”的逻辑适用中，这一部分可以参考最高人民法院颁布的《人民法院量刑指导意见》，按照其指引的量刑步骤、调节基准刑的方法和确定宣告刑的方法来进行合理的量刑，尤其应当熟练运用常见的量刑情节，做到既遵循原则又不失灵活的原则，特别注意对情节的过滤，在上一步骤中已评价的应避免在下一步骤中重复评价。

四、结语

在实质解释论的指引下，应在立法上加强对死缓限制减刑的法条进行精细化的释义，使法官在适用死缓限制减刑制度时有统一的明确标准。同时，要提高法官的法律素养和对各量刑情节具体考量的能力，遵照一定标准和顺序进行考量并避免重复评价，以免造成对犯罪分子的不公正审判。对于 “手段残忍”、“被害人谅解”等具体情节，一定要对依案件的证据进行全面审查，从而综合全面判断是否决定判处死缓限制减刑。

[1]王秀梅.论刑事司法对死刑的影响[J].河北法学，2008，（2）.

[2]方文军.民事赔偿与死刑适用的平衡规则探微[J].法律适用，2007，（2）.

[3]李立众，吴学斌.刑法新思潮——张明楷教授学术观点探究[M].北京：北京大学出版社，2008：67.

[4]刘艳红.实质刑法观 [M].北京：中国人民大学出版社，2009：98.

[5][德]汉斯·海因里希·耶赛克，托马斯·魏根特.德国刑法教科书（总论）[M].许久生，译.北京：中国法制出版社，2001：67.

[6][日]前田雅英.刑法的基础——总论[M].东京：有斐阁，1993.

[7] 吴小东.死缓限制减刑的法律适用 [EB/OL].（2012-04-18）[2014-01-20].http://www.chinacourt.org/article/detail/2012/04/id/478808.shtml.

[8]欧阳玉静.死刑缓期执行和死刑立即执行的量刑依据——以故意杀人罪为例的实证分析 [J].刑事法评论，2007，（2）：171.

[9]彭新林.酌定量刑情节限制死刑适用研究[M].北京：法律出版社，2011：277.

[10]黎宏.日本判例中死刑裁量标准探讨[J].刑法评论，2005，（5）.

责任编辑：黄永强

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