论医疗损害责任的责任构成

秦兆亮

·医事法苑·

论医疗损害责任的责任构成

秦兆亮①

文章结合2013年10月14日国务院公布的《关于促进健康服务业发展的若干意见》，对医疗损害责任构成进行全新论述。认为在当前法制条件下医疗损害责任的责任构成不包括推定过错责任或无过错责任，只包括过错责任和公平责任，在医疗责任保险、医疗意外保险顺利推行后，医疗损害责任构成将只包括过错责任，不再包括公平责任。

民事权益 侵权责任 责任构成 医疗损害责任

我国法律规定侵害民事权益应当承担侵权责任，《侵权责任法》首次明确将医疗损害责任纳入调整范围，是调整包括医疗损害责任在内的民事侵权责任的特别法。《侵权责任法》对民事权益、请求侵权人承担侵权责任权、责任主体、责任构成、责任方式、不承担责任和减轻责任的情形等作了规定，其中明确了民事侵权责任的4种责任构成，即过错责任、推定过错责任、无过错责任和公平责任。在司法实践中对医疗损害责任如何适用4种责任出现分歧和争议，《侵权责任法》仍未出台相关司法解释。2013年10月14日国务院公布的《关于促进健康服务业发展的若干意见》提出要积极发展健康保险、丰富商业健康保险产品，其中包括推行医疗责任保险、医疗意外保险等多种形式的医疗执业保险。笔者认为，在《侵权责任法》相关司法解释仍未出台的状况下，国务院《关于促进健康服务业发展的若干意见》从国家政策的高度提出“医疗责任保险、医疗意外保险”，对于如何理解医疗损害责任构成，特别是如何适用医疗损害公平责任有着重要的启示意义。

1 民事侵权责任构成和医疗损害责任构成的关系

过错责任、推定过错责任、无过错责任和公平责任是民法学上对民事侵权责任构成的学术表述，《侵权责任法》中虽未直接采用学术表述，但都有相对应的法律条款：过错责任对应《侵权责任法》第六条第一款，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；推定过错责任对应《侵权责任法》第六条第二款，根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任；无过错责任对应《侵权责任法》第七条，行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定；公平责任对应《侵权责任法》第二十四条，受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。

上述4种民事侵权责任构成对应的法律条款属于《侵权责任法》第二章“责任构成和责任方式”的一般性规定，而医疗损害责任作属于《侵权责任法》单独规定的7种特殊侵权责任之一，按照“总则调整分则”的原则，医疗损害责任应受一般性规定即4种侵权责任的调整。

2 医疗损害责任构成的特别规定及适用

《侵权责任法》第七章用一个独立篇章对医疗损害责任作了特别规定，按照“特殊规则优于一般规则”的法律适用原则，医疗损害责任构成应首先适用第七章的规定，如第七章没有明确医疗损害责任构成，则再适用第二章“责任构成和责任方式”的规定，但过错责任、推定过错责任、无过错责任和公平责任是否均能适用于医疗损害责任呢，笔者通过分析逐一予以说明。

2.1 过错责任 《侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”，本条规定了医疗机构承担赔偿责任的一大一小两个前提，大前提是患者在诊疗活动中受到损害，小前提是医疗机构及其医务人员有过错，且后者是前者的限制条件，即不是所有的患者损害都要医疗机构承担赔偿责任，只有在医疗机构及其医务人员对患者损害有过错的情况下，医疗机构才承担赔偿责任。

比如《侵权责任法》第六十条(二)规定“医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务，患者有损害的，医疗机构不承担赔偿责任”；《医疗事故处理条例》第三十三条规定“(一)在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的，(四)无过错输血感染造成不良后果的”不属于医疗事故。上述法律条款规定了损害必须以有过错为前提，从因果关系角度看，就是过错必须与损害有因果关系，损害必须是过错造成的，否则不应适用第五十四条由医疗机构承担赔偿责任。

此外《侵权责任法》第五十五条、第五十七条还规定了医疗损害责任的两种具体过错责任形式，即医务人员在诊疗活动中未尽到向患者说明病情和医疗措施的义务，或者未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。

按照一般规则与特殊规则的关系来看，第五十四条也是《侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的具体形式，前者是特殊规则，后者是一般规则，所以根据《侵权责任法》第六条、第五十四条，医疗损害责任适用过错责任是毋庸置疑的。

2.2 推定过错责任 《侵权责任法》第六条第二款“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”属于推定过错责任的规定，但是该条对推定过错责任设定了一个严格的限制条件，即必须有法律规定，如果没有法律规定则不能适用，然而《侵权责任法》第七章对医疗损害责任篇并无推定过错责任的规定，其他法律也未对“推定医疗机构及其医务人员有过错”作规定。

一些学者、律师根据《侵权责任法》第五十八条“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；(三)伪造、篡改或者销毁病历资料”，认为医疗损害责任的责任构成应包括推定过错责任，笔者认为这是对法律条款的误解。第五十八条只是规定哪些情形下推定医疗机构有过错，而不是推定医疗机构有责任，在医疗机构及其医务人员出现第五十八条规定的情形时，应当根据《侵权责任法》第六条第一款、第五十四条过错责任的规定，分析过错与损害是否存在因果关系、损害是否由过错造成，以认定医疗机构是否承担赔偿责任。从法律规则的作用看，《侵权责任法》第五十八条不具备独立判定医疗损害责任的作用，必须作为第五十四条、第五十五条及第五十七条的一个补充条款被吸收后合并使用。

此外还有部分学者、律师根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释〔2001〕33号)第四条规定“下列侵权诉讼按照以下规定承担举证责任：(八)因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”，认为医疗损害责任应为推定过错责任。笔者认为这也是偏颇的，上述规定是针对举证责任，而不是责任认定，举证责任是诉讼过程中针对己方不承担侵权责任的举证活动，是认定是否承担侵权责任的必要前提，在医疗损害侵权诉讼中举证责任在医疗机构，显然举证责任倒置与推定过错责任是两个不同的法律概念，两者存在部分交叉，但不能相互混淆、相互替代。

所以在目前法律没有明确规定医疗损害责任适用推定过错责任的情况下，医疗损害责任的责任构成不包括推定过错责任。

2.3 无过错责任 《侵权责任法》第七条“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定”，该条对无过错责任也作了一个限制条件，即必须有法律规定，然而亦没有法律对“医疗机构及其医务人员无过错责任”作规定，显然无过错责任也不适用于医疗损害责任。

其实按照生活常理也容易理解医疗损害责任不能适用无过错责任，假设患者诊治过程中出现人身损害，无论医疗机构及其医务人员有无过错，医疗机构均应当承担赔偿责任，显然对医疗机构及其医务人员是不公平的。医务人员的职责是治病救人，将无过错责任强加到医疗机构及其医务人员身上，不符合法律的公平原则的，如果法律这样规定的话，就没有人敢做医生了。

2.4 公平责任 《侵权责任法》第二十四条“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失”，该条款没有强制规定必须有“法律规定”，而是使用“可以根据实际情况”的表述。笔者认为出发点有二：首先，民法博大精深，《侵权责任法》无法包罗万象，立法技术上不可行；其次，民事纠纷关乎公民切身利益和社会和谐，为了在司法实践中妥善处理民事纠纷，《侵权责任法》这样规定增强法律适用的灵活性和实践操作的弹性。虽然《侵权责任法》第七章医疗损害责任篇并无公平责任的明确规定，但笔者认为无论从立法宗旨还是司法实践出发，公平责任均可适用于医疗损害责任。

比如《侵权责任法》第六十条(三)规定“限于当时的医疗水平难以诊疗，患者有损害的，医疗机构不承担赔偿责任”，再比如《医疗事故处理条例》第三十三条“中：(二)在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外的；(三)在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果的；(六)因不可抗力造成不良后果的”均不属于医疗事故。上述规定的情形就是临床实践中的医疗意外，如果发生医疗损害侵权纠纷后经认定属于医疗意外，根据过错责任，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员没有过错，则医疗机构不承担赔偿责任，但是实践中损害后果完全由患者承担显然又不符合法律保护弱者的正义原则，这就成了医患纠纷调解和医疗损害侵权诉讼中的如何分担责任的难题。实践中面对这样的情况，法官一般会判定医疗机构给予患者适当的补偿，这种补偿不具有赔偿的性质，因为损害非医疗机构及其医务人员造成，用医疗机构的说法只是出于“人道主义”给予患者适当的补偿。笔者认为这种做法实际上是公平责任原则在医疗损害诉讼实践中的具体应用，在我国目前尚未建立医疗意外险制度的情况下，适当的采用公平责任处理医患纠纷、医疗损害侵权诉讼，虽然是一种无奈之举，但可以切实化解医患纠纷、促进医患和谐。

然而医疗损害责任适用公平责任也会造成“跟风效仿”的负面效应，如果发生医疗意外都要求医疗机构给予适当补偿，会使医疗机构及其医务人员不堪重负，会严重打击医疗机构及其医务人员的职业信念，这也不符合法律公平原则。值得欣慰的是，2013年10月14日国务院公布了《关于促进健康服务业发展的若干意见》，提出推行医疗责任保险、医疗意外保险这两个医疗执业险的概念，笔者认为至此可以明确医疗责任与医疗意外的区别，一旦《关于促进健康服务业发展的若干意见》法制化为规章制度，医疗责任保险、医疗意外保险得以顺利推行，经认定如属于医疗意外的医疗纠纷将可不再采用公平责任原则由患者和医疗机构共同分担损失，而是由第三方“保险公司”承担赔偿责任。

综上所述，在当前法制下医疗损害责任的责任构成不包括推定过错责任或无过错责任，只包括过错责任和公平责任，且公平责任是过错责任的重要补充，在适用过错责任不能体现法律正义原则的情况下适用公平责任，是处理医疗损害侵权纠纷的重要救济手段。在医疗责任保险、医疗意外保险顺利推行后，医疗损害责任构成将只包括过错责任，不再包括公平责任，医疗损害责任的承担将出现重大变化，医疗机构及其医务人员因医疗过错造成患者人身损害时，由第三方保险公司代位医疗机构承担赔偿责任；如属于医疗意外则由第三方保险公司独立承担赔偿责任，不再由医疗机构和患者共同分担。

·本文编校 朱 毅·

2013-11-18)

①扬州市医药卫生学会办公室 扬州市 225000