对“禁止自带酒水”的法经济学分析

付玉洁 曾闽海 李军

摘 要：日前，北京市工商局叫停“禁止自带酒水”等六种餐饮业“霸王条款”，引发了对消费者权益保护的讨论热潮。北京市工商总局的这一措施在对于消费者权益的保护倾向上，是顺应促进社会公平正义的发展潮流，并且是有利于实现社会关系中的实质平等的。

关键词：法经济学；自带酒水；消费者权益保护

中图分类号：D923.8 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）05-0251-02

一、案情回顾

据经济之声《天下财经》报道，北京市工商局2013年12月9日宣布，今后“禁止自带酒水”、“包间最低消费”等六种餐饮业“霸王条款”将被叫停。要求首都各餐饮企业从即日起1个月内开展自查自纠，逾期不改正的，工商部门将依据《合同违法行为监督处理办法》进行处罚。拒不执行的餐厅，消费者可拨打12315热线举报[1]。北京市工商局此举赢得了消费者的一片叫好声，但是许多经营者却叫苦不迭。12月11日，中国烹饪协会代表经营者以公开信的形式向国家工商总局提出，“北京工商局所公布的不公平合同格式条款以偏概全，违法定性”，并请工商总局对北京市工商局此次行政行为及时予以制止，并责令其公开道歉以消除社会舆论影响。针对餐饮企业是否有权“谢绝自带酒水”、是否能够对“自带酒水”收取服务费等问题在全国各地争论不休，因为所站立场不同，一直未有定论。笔者试图从法经济学的角度分析一下自带酒水之争这个具有较大社会影响的法律问题。

二、“禁止自带酒水”的法律之争

从消费者的角度来分析，消费者在餐饮企业消费，有自主决定是否购买餐饮企业酒水的权利。而经营者利用声明、店堂告示等形式禁止消费者自带酒水，消费者因此只能购买高于市场价数倍的酒水，这侵犯了消费者的自主选择权和公平交易权，不符合《消费者权益保护法》的保护消费者权益的宗旨。而从经营者的角度，按照我国餐饮业价格管理法规，企业要坚持“明码标价”原则。消费者能否自带酒水和企业对自带酒水是否收取一定的服务费，属于市场和企业行为，由双方协商解决[2]。从烹饪协会的声讨当中可以看出，经营者这种规定“禁止自带酒水”以及收取服务费的行为属于经营者自主经营权的范围，并不违法。对于烹饪协会叫板北京市工商局的这一举动，从站在其背后的利益群体的角度来看，并无可厚非。但是笔者认为，北京市工商局的这一措施在对于消费者权益的保护倾向上，是顺应当下经济法发展潮流的，并且是有利于实现社会关系中的实质平等。

三、对叫停“禁止自带酒水”举措合理性的法经济学分析

首先，消费者与经营者之间的实际上的不平等，使得法律政策对于消费者权益保护的倾向成为一种必然。消费者在经济实力上、获取交易信息上以及在寻求救济上都一直处于劣势地位。这种劣势地位导致消费者与经营者之间产生纠纷之后，消费者进行一系列交易、诉讼成本的经济学分析之后，不得不在利益博弈中一味地退让或者直接放弃维权。这种现象正符合法经济学中“经济学对人性的基本认定”的基础思想，即经济学的人性观就是认为人是“自利”或“顾念一己之利益的”。而且，人就是实现“自利”的观点上而言，其行为是“理性”的；“理性”在经济学的意思即是指效率，即“懂得如何选择花费最小的代价来获取最大的满足”[3]，这就是波斯纳一直强调的“人是有理性的最大化者”。消费者选择忍气吞声或者息诉宁人是基于这种法经济学中理性人的思考之上的。然而，这种让消费者权益的保护处于真空状态是不利于实现法经济学上的社会财富最大化的终极目标的，因此作为经济法的一部分，《消费者权益保护法》便承担起了调整这种不平等的权利状况的使命。

其次，从新颁布的消费者权益保护法的精神来看，其修改的目的是为了更好地保护消费者群体的利益。《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国消费者权益保护法>的决定》已由中华人民共和国第十二届全国人民代表大会常务委员会第五次会议于2013年10月25日通过，并且自2014年3月15日起施行。在这部新颁布的消费者权益保护法中，实行举证责任倒置、赋予消费者反悔权、明确消费者个人信息保护、消协可提公益诉讼、定位网购平台责任、加码消费欺诈赔偿等亮点，其核心目的都是在于转变消费者相对于经营者较为被动、弱势的地位，增加消费者的权利、加重经营者的责任来平衡两者之间在原始权利关系中存在的实质不平等的状况。而北京市工商局叫停“禁止自带酒水”这一行动，是践行消费者权益保护法这一主旨精神的体现。

再次，从权利冲突的角度来看，这次的争议在于消费者自由选择权与经营者的自主经营权的权利冲突。笔者认为，消费者自由选择权的权利地位是高于经营者自主经营权的权利地位的，即消费者自由选择权是自主经营权的上位权利。一方面，消费者自由选择权是各国公认的消费者权利中不可缺少的，并且是消费者权利中最基础的权利之一。在经济法学理论的讨论中，由于各国对消费者权利内容的不同规定使得学者对我国消费者权利内容产生了学术之争，有“六项说”、“七项说”等等，根据不同的权利分类标准产生了不同的学说，但是消费者的自由选择权在所有学说中独当一面地成为一项主要权利之一，这足以说明消费者自由选择权权利地位的重要性。另外，从民法的角度，消费者自主选择权是自治原则在消费者保护法中的体现，而自治原则在民事法律原则中的根基地位不言而喻，因此作为自治原则派生出的自主选择权利的重要性也体现出来。另一方面，经营者自主经营权是在我国改革开放初期提出来的，具有一定的市场经济政策的导向，提出的目的是为了调整政府与企业之间的关系，而并非是为了对抗消费者的权利。在计划经济时代，我国对资本主义的高度警惕使经营者、企业家生存环境艰难。政府对市场的严格控制体现在对社会中劳动者、财物、生产、供给、销售的各个环节的控制中。改革开放以后，为了发展经济，改变经济萧条的现状，提出了企业与政府分开的政策，放开管制和干预，企业有选择经营项目的权利。这是经营者自主经营权提出的时代背景，即在政府对市场的进行宏观调控的探索中，对政府与企业关系的一种调整，而并非为了对抗消费者的权利。因此经营者试图通过从自主经营权的角度寻求“禁止自带酒水”等格式条款的合理性，是不妥当的。

市场经济是商品经济发展的产物，是随着社会分工的日益细化和商品交换的不断增多而产生和壮大的。它以功利主义为核心思想，倡导市场是优化配置资源的主要手段。但是市场也存在着滞后性、盲目性、自发性的缺陷，这种自发性需要政府的宏观调控。西方古典的功利主义认为，如果一个社会的主要制度被安排的能够达到总计所有属于它的个人而形成的满足的最大净余额，那么这个社会就是被正确地组织的，因而也是正义的[4]。也就是说，当一种制度安排如果能够让所有个人的权利得到最大化的满足，就是符合正义的。因此，在消费者与经营者的关系中，通过制度安排来平衡两者的地位，达到实质上的平等，有利于实现法经济学中的最大化幸福。而北京市工商局的这个举措能否为其他省市所采纳，我们也拭目以待。

参考文献：

[1] 中国广播网天下财经，北京叫停禁止自带酒水等6种霸王条款，[EB/OL]2013-12-10，http：//finance.cnr.cn/txcj/201312/t20131210_

514358562.shtml

[2] 中国烹饪协会.关于“自带酒水”问题的情况通报.新华网[EB/OL]http：//news.xinhuanet.com/fortune/2007-01/09/content_

5584360.htm

[3] 林立.波斯纳与法律经济分析[M].上海：上海三联书店出版社，2005：13.

[4] 约翰 罗尔斯.正义论[M].何怀宏，译.北京：中国社会科学出版社，1988.

[责任编辑 仲 琪]