探望权的制度价值探析

景春兰，刘敏怡

(1.东莞理工学院 政法学院，广东 东莞 523808；2.东莞市第二人民法院，广东 东莞 523000)

探望权是基于父母与子女之间的自然血缘而享有的身份权。2001年新婚姻法明确规定离婚后未与子女共同生活的一方享有探望子女的权利。本文对此略加探讨。

一、探望权的法律界定与性质

探望权，在国外通称其为探视权，是现代亲权理论中的一项重要内容[1]1。依据2001年新婚姻法的规定，学者们通常将探望权理解为离异双方中未取得对未成年子女的直接抚养权的一方享有的探望、会见未成年子女的权利。[2]这种权利的行使需要依照法律的规定进行，在法律形式上可以采用法院依法裁判或者双方合法约定，在权利行使的内容上有与会见子女的方式、时间和时长等具体设置。从探望权的设立宗旨上讲，新婚姻法设立探望权制度的确是为了保护父母离异后没有和子女生活在一起的一方的权益，以及未成年子女渴望在父母关爱下成长的美好愿望和精神利益。

基于对血缘亲情和家庭家族观念的重视，尊敬和赡养父母成为中国人的基本的伦理道德和社会价值观念。随着“常回家看看”成为新老年人权益保障法的立法亮点，婚姻家庭法应当相应地明确成年子女对老年父母进行探望的权利和义务。至于具体的探望方式、时间、间隔，可以由双方协商，但成年儿女必须履行对老人的探望、照料和家庭支持的法定义务。基于此，笔者认为，探望权应当界定为：基于父母与子女之间的自然血缘而产生的，离婚父母中未直接抚养方依法对未成年子女或者成年子女依法对老年父母的探望、会见、沟通、交往方面的权利和义务。对于探望权的性质，学界大概有以下几种认识：

第一种观点认为，探望权是一种权利，只能由离异后的不能和子女一起生活的父方或母方拥有。学者们之所以有这种认识，原因有二：一是探望权是一种身份权，是基于血缘关系而产生的不可割裂的权利；二是这项权利的行使要受到法律的保护和制约，非有法定理由不得予以限制或者剥夺。我国婚姻法立法所采纳的便是这种观点。

第二种观点认为，探望未成年子女是一种法定义务，由离婚男女之中不与子女共同生活的一方基于父母子女之间的血缘关系和身份关系而承担。由于这是一个义务，当非直接抚养未成年子女的父方或者母方不履行探望子女的义务时，理应承担相应的不利法律后果。在传统认识中，父母对未成年子女进行抚养教育都是应尽的义务，不能不作为或者消极作为。如果将探望权视为一种权利，就意味着父母有行使或者不行使的选择自由。这与探望权的设立初衷是为了保护离婚子女的身心健康明显不符。

第三种观点认为，探望权是“权利与义务的统一”，该观点认为，“探望权是权利也是义务”[3]。当非直接抚养方不履行探望子女的义务时，按照法律规定应承担相应的法律责任。同样，当探望子女的权利受到侵害时可以寻求法律救济。比如，法院通过对不履行义务一方进行劝解或者强制执行等方式保障探望权得到有效行使。

笔者同意第三种观点，即探望权是权利义务的统一。基于身份权的产生，更多地以被动的义务形态出现的探望权利，兼具权利和义务的双重属性。首先，探望权是一种法定身份权，基于血缘关系而产生。但在强调父母的探望权的同时，也不能忽视探望权作为父母照护权的内容更主要是一种必须履行的义务。相应地，作为未成年子女应该享有探望父母的权利，作为成年子女应当承担探望老年父母的义务。未成年子女虽然没有完全独立的民事行为能力和民事责任能力，但是具有一定的意识和情感，能够对父母的关爱做出本能的辨认。如果忽略了未成年子女存在意识，忽略其对于父母的关心和照顾有分辨能力的客观事实，法律只承认未成年子女仅被动地接受探望而成为探望权的客体，与我国立法旨意及现实情况不符。子女成年以后，对老年父母的探望既是一种法定权利，而更多体现为一种精神赡养义务。其次，父母对未成年子女，或者成年子女对父母特别是老年父母，无故不行使探望权时，如果不能督促或强制父母或成年子女及时按照法律规定或者约定对未成年子女或老年父母进行探望，就会产生立法与执法之间的矛盾。

二、探望权的历史渊源及立法现状

探望权制度并非我国本土的法律概念，它最早起源于英美法系国家的美国，称为接近权，最初的目的是为了保护父母的利益。美国法律对未成年人保护采取严格态度，儿童与非直接抚养一方之间的接触需要直接抚养一方的许可或者事先经过约定，在儿童与非直接抚养一方接触时，要与直接抚养一方保持联系。正因为如此，有学者认为，探望权使利益保护的主要受益者从父母转移到未成年子女，这种理念已经被世界各国所接受[4]274。

(一)美国的探望权立法。美国各州的立法通例表明，婚姻统一体的解体没有否定父母双方的抚养权，双方仍可争取监护权，相对应的另一方享有探视权。虽然美国各州关于探望权的规定有所不同，但是除未直接抚养的父方或母方于婚姻关系解除后享有探视未成年子女的权利以外，多数州允许第三人享有探视权，比如祖父母享有探视权。

美国判例表明，探视权是没有直接抚养权的父或母的自然权利，要对这种自然权利予以变更，需要法律的特殊规定或者法庭上法官对于特殊情况的界定。在《美国统一结婚离婚法》中就对法院变更探视权的条件给予了规定，认为只要符合子女的最佳利益，法院就可以变更。这种最佳利益涵盖了子女的身体、精神、道德或者情感上的需要和健康。而且，基于儿童最大利益原则，探视权不只限于父母才能享有。

(二)德国的探望权立法。探望权在德国立法中规定为“人身交往权”。《德国民法典》规定未得到直接抚养权的一方与子女有“人身交往权”。父母一方行使探望权，不得损害另一方对子女的抚养和教育，或者恶意损害子女与另一方的关系。未能与子女生活在一起的父或母的一方，出于自身合法利益，同时也是出于对子女幸福的考虑，可以要求直接抚养方告知子女的成长或人身情况。

(三)我国台湾地区的探望权立法。探望权被台湾地区法律界定为“全面交往权”。根据《台湾民法典》1055条第5项的规定，法院可以依据申请或者依据职权对于“全面交往权”的行使时间和行使范围进行裁判，同时，如果直接抚养方以某种方式阻碍另一方行使“全面交往权”的，被阻碍一方可以向法院提出申请变更权利行使的方式和内容，法院也有权依据实际情况做出变更 。

(四)我国大陆地区的探望权立法。新中国建立后，很长一段时间，我国都没有关于探望权的立法，直到新《婚姻法》颁布，才正式明确提出探望权的问题。新《婚姻法》第38条明确规定，“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务”，这是婚姻家庭立法上的一大进步。

综上，虽然各国、各地区的具体规定与法律表述形式有所不同，但探望权制度设计上均体现了“子女本位”原则，优先考虑子女的最大利益，注重子女与父母交往的精神权益的保障。我国也不例外。

三、探望权的制度价值

(一)探望权的法律价值。法律在维护社会秩序和解决社会问题方面有不可替代的作用。作为现代婚姻家庭法律制度的重要组成部分，探望权由于自身的性质、特点，使其具有重大的法律价值，并体现在社会生活的各个方面，在实践中具有积极的效应。新《婚姻法》中对探望权的规定，不仅为离异夫妻享有探望未成年子女的权利提供了法律保障，更能让法院在审理探望权相关案例时有法可依。

1.维护婚姻当事人的正当权利。夫妻关系的破裂并不意味着父母对未成年子女的抚养教育的权利与义务可以剥离。离异后当事人仍然应当依法或者依约行使抚养、教育未成年子女的权利与义务。就义务而言，父母通过对未成年子女行使探望权，可以对子女的身心状况进行了解，从而及时发现并帮助解决子女遇到的问题；就权利方面，离婚后未获得直接抚养权的父母一方，通过定期或者不定期看望或短期共同生活的方式，与子女之间进行感情交流以缓解父母的思念之情，减轻子女的身心伤害，增强父母对子女的责任感。[5]

现实生活中离异一方阻止另一方探望未成年子女的事例屡见不鲜，而被拒绝探望的一方往往将之诉诸于法律，但事实上，这类纠纷并非简单地以一纸判决就可以解决。例如，2013年浙江上城区的一起离婚纠纷案件，就未成年子女的探望问题，法官已经组织了两次调解，但都以失败告终，在最后一次调解时，一方当事人在对方因为无法调解下去而离开时，竟然端起桌上的盆栽直接砸向对方。凡此种种，皆可见探望权制度对维护婚姻当事人在行使对未成年子女的探望时所拥有的合法权利之重要性。

2.保证亲人之间照护义务的实现。未成年人由于年纪小，涉世未深，需要一定的监护来帮助其健康成长和完善社会人格。基于小群负责的优越性，各国立法均规定父母是其法定监护人。我国规定，在家庭破裂后未成年子女侵害了他人合法权益的，和其共同生活的一方应当承担民事责任。如果直接抚养一方没有足够的经济来源负担时，可以要求另一方承担监护责任。可见，对未成年子女的监护责任是不可推卸的，不因离婚后未与子女共同生活而消减。如果只是规定其监护责任和不利后果，却不对其探望的具体行使方式进行规定或者约定，那么未获得直接抚养权的一方其监护权的行使就失去了相应的途径和支撑，父母的探望权形同虚设，未成年子女的父母照护权利和义务就难以实现。

3.为司法审判实践提供法律依据。离婚后双方当事人争议的焦点必然会转移到对子女的抚养权以及探望问题上来。此时，经法院判决获得抚养权的当事人一方可能错误地将子女视为自己的私有财产，认为自己有权拒绝对方探望子女[6]。甚至可能为了不让对方见到子女，千方百计的将子女隐匿起来。另外，非直接抚养一方可能借探望之名干扰对方正常的生活。设立和完善探望权制度，为离婚后子女问题的解决提供了法律支持，让法院接到当事人的诉求时，有明确法律依据作出判决，避免了无法可依的困境，司法判决更能让当事人接受。

(二)探望权的道德价值。探望权的规定与实现，体现民事主体之间的相互尊重和相互信任。一方面，体现了离婚后一方应当对另一方人格、权利和生活自由的尊重；另一方面，一方应当对另一方与未成年子女的关系的尊重，包含对另一方及子女的诚实守信。探视权的制度设计促使离婚夫妻双方就未成年子女抚养问题达成共识，降低其反目成仇甚至大打出手以扰乱社会秩序的可能性；同时，促使离异的夫妻双方为了子女而宽容谅解对方。这样，人与人之间多了信任与和谐，体现了中华民族诚信的传统美德，社会的安定和进步有了制度保障。

探望权制度的设立，要求父母在探望权行使期间必须尽一定的职责，包括保护未成年子女的身体健康安全。探望权实施中要求探望权人与子女出行，应当按照约定的时间、地点和方式与另一方进行交接，并信守承诺将子女按时送回；倘若子女有与另一方父或母短期共同生活的愿望且无不利于子女利益的情况，离异双方应当平等协商，相互尊重，无论是直接抚养一方还是非直接抚养一方都应当尊重子女的需要和选择。

(三)探望权的伦理价值。探望权制度的创设和完善，填补了我国探望权制度规定的空白，是我国婚姻家庭立法上的巨大进步，有利于未成年子女身心的健康成长，能满足离异父母与子女之间的情感交流的伦理需要。探望权的制度设计既强调法律的人性化设置，同时也强化了重要的伦理规范，从而能够促进亲权的顺利实现。

1.注重对未成年子女的关爱，减轻其心理负担。夫妻离婚不只是两个人之间的问题，还涉及到其子女。父母离婚对孩子来说产生仅次于父母死亡的痛苦与恐惧，而且日久弥深。单亲家庭中长大的孩子，由于可能缺乏来自父亲或者母亲其中一方的关怀，使其性格产生缺陷，为社会留下潜在的危害。青少年犯罪者相当比例具有在单亲家庭成长的经历。毫不夸张地说，子女是父母离婚的最大受害者。父母离异或多或少可能给孩子造成一生的心理阴影，更有可能影响到整个社会的和谐稳定。笔者认为，探望权制度的设立，使得未与子女一起生活的父母一方可以看望未成年子女，让子女感受到父爱或母爱，给他们一个完整家庭的感觉，可以减轻他们在学习和生活中所存在的过大的心理压力。不难发现，如果不行使、不合理行使探望权或者阻止对方行使探望权，可能会使未成年子女背负沉重的心理压力，产生心理异常，甚至导致犯罪。

2.满足探望者的血缘亲情需要。离婚原因往往影响离婚当事人之间的友好关系。离异后的夫妻对子女探望权的行使，需要个人和社会多方面的配合。探望权的主要功能在于对离异家庭中父母子女之间精神利益的满足与保护，在已经感情破裂的夫妻双方之间建立普通人之间的信任，满足为人父母对于子女的精神需要，保护父母和子女双方的亲情利益，同时促进未成年子女的身心健康发展。一方面，通过法律对探望权的规定来保证其实现，另一方面，又要鼓励男女双方理性处理矛盾纠纷，避免事态升级殃及未成年子女。

实际上，除了具有制度价值之外，探望权还具有一定的情感价值。从心理学的角度而言，探望权的行使，具有两方面的意义：其一，有助于抚慰未成年子女的心理创伤。父母离婚的事实已经给子女的心灵造成重大创伤，如果直接抚养一方拒绝非直接抚养一方探视子女，必然人为地割断子女心理健康成长的纽带，会对子女心灵产生无法估量的负面影响。其二，有助于满足离异父母的情感需求。离婚后，未能与未成年子女共同生活的一方如不能与子女相见则承受着思念子女之苦。有些父母更在离婚后为看望孩子的事情发生激烈的争吵，与子女共同生活一方继而通过拒绝另一方探望等极端方式，使当事人倍感痛苦。此时，探望权的合理行使起到很大的作用。一方面解除父母思念自己儿女的痛苦，另一方面能让父母在各自的生活中得到必要的情感寄托。因此，探望权的实现应在以子女为本位的同时，更充分地兼顾父母双方的利益，尤其是未能与子女共同生活的一方的利益。

笔者认为，我国婚姻家庭法的单向探望权应当修改为双向探望权，探望权不仅应当赋予父母一方，还应当赋予子女一方，尤其是成年子女探望老人的权利和义务应当通过法律进行明确，这样才能保障老年人精神赡养权益的真正实现。

探望权是通过双方情感上的交流达到父母与子女精神上的愉悦和满足，这些精神利益并非财产价值可以衡量，也不涉及财产利益的纠葛。从权利义务相对应的关系上看，尽管夫妻身份已经剥离，但不管是直接抚养的一方，还是非直接抚养的一方，均对未成年子女负有抚养的义务。而从子女的角度看，探望权人应负有探望其子女的义务，尽到为人父母关心照顾子女的义务。未成年子女尽管无法直接行使其需要非直接抚养一方父母探望的诉求，但是，其需要被探望的权利依然应当得到保障。探望权将极大抚慰家庭内部成员之间的裂痕，有助于弥合父母离婚对子女身体、精神上的损伤，有助于子女责任感和安全感的培养，对于心智尚未成熟的未成年子女而言至关重要。中国已经进入老龄化社会，婚姻家庭法应明确成年子女对老年父母的探望权，有利于保障老年人精神赡养权益的实现。

[1] 韩玟.探望权制度功能价值的实现及其完善[D].苏州大学硕士论文，2009.

[2] 黄新，张冰.国外、域外探望权制度比较——兼论我国探望权制度的构建[J].山东行政学院山东省经济管理干部学院学报，2004,(1).

[3] 王玮.探望权及其相关向题研究[J].河北法学,2003,(7).

[4] 凯特.斯丹德利.家庭法[M].屈广清译.北京：中国政法大学出版社，2004.

[5] 李虹.探视权的价值与适用[J].绵阳师范学院学报,2004,(3).

[6] 陈爱武.论家事案件之执行[J].河北法学，2004,(1).